Sentencia CIVIL Nº 65/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 576/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00065/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: BP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0006228
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000576 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000363 /2018
Recurrente: Estanislao , Aida
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO, PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
Dª Marta Otero Crespo.
En A Coruña, a 2 de marzo de 2020.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 576-2019, interpuesto
contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2019 por el juzgado de primera instancia núm. 6 de A
Coruña, en los autos de juicio ordinario núm. 363/2018 , siendo partes como apelantes, los demandantes,
DON Estanislao , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 y DOÑA Aida , provista del
NIE NUM001 , ambos con domicilio en CALLE000 , núm NUM002 Coruña, representados por la procuradora
doña Patricia Díaz Muiño, bajo la dirección del abogado don Jaime Concheiro Fernández; y como apelado, el
demandado, BANCO SANTANDER, S.A., con número de identificación fiscal A 39000013, con domicilio social
en Santander, Paseo de Pereda, números 9 al 12, representado por la procuradora doña María Alonso Lois, bajo
la dirección del abogado don José-Antonio Pérez García; versando los autos sobre reclamación de cantidad,
nulidad contractual de la suscripción de bonos subordinados.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María-Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 6 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Patricia Díaz Muiño en nombre y representación de D. Estanislao y Dª Aida y defendido por el letrado D. Jaime Concheiro Fernández, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA (ahora Banco Santander), representado por la procuradora Dª María Alonso Lois y defendido por el letrado D. Arenaga Moreno, y debo absolver y absuelvo libremente a la demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte actora'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Estanislao , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Díaz Muiño.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 13 de diciembre de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Díaz Muiño, en nombre y representación de don Estanislao y de doña Aida en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Alonso Lois, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 4 de febrero de 2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, con las precisiones siguientes.

Primero.- Estima la recurrente que la caducidad en la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, ha sido incorrectamente apreciada, debiendo remitirnos como 'dies a quo' -día inicial para su cómputo- a la fecha del informe pericial efectuado para la Audiencia Nacional, por los peritos del Banco de España; o alternativamente a la fecha de 7 de junio de 2017, con la venta del Banco Popular al Santander, y la intervención del J.U.R., perdiendo las acciones todo su valor.

Pues bien; la sentencia apelada parte acertadamente al entender de la sala de la fecha de consumación del contrato, celebrado el 17.10.2010 (concretamente 36 bonos convertibles 8%/E/2010) por importe de 36.000 €, los cuales se convirtieron en acciones el 25.6.2012 (concretamente 18.556 acciones, con un valor nominal de 34.733,20 €, habiéndose obtenido rendimientos por importe de 4.331 €). Esta última es la fecha de consumación, pues es cuando se supo las consecuencias del negocio, no presentándose la demanda hasta el 9.4.2018.

Desde dicho canje la recurrente es titular de un producto no complejo, acciones títulos negociables en bolsa, siendo el plazo legal el de 4 años desde la consumación del contrato ( art. 1301 del C.C.), luego quiérase o no el ejercicio de la acción es extemporáneo.

Pretende la recurrente voluntarísticamente retrasar el 'dies a quo' a la fecha de presentación del informe de los peritos del Banco de España o a la fecha de la intervención por la J.U.R. Sin embargo la jurisprudencia del T.S. no va en dicha dirección, el art. 1301 del C.C. menciona el término 'consumación', y en un contrato de tracto sucesivo como el que nos ocupa, aquella se produjo con el canje de las acciones percibidas, donde ya se conocían o podían fácilmente conocerse las consecuencias económicas del negocio.

La doctrina aplicada por la sentencia apelada, es la correcta, iniciándose con la sentencia de la Sala 1ª del T.S.

de 12.1.2015 -recurso nº 2290/2012 del Pleno, que estableció ad exemplum como día inicial la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el Frob o, en general otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado del error. Ello se reitera en múltiples resoluciones, por citar entre otras la del también Pleno de 24 de mayo de 2016 -recurso nº 2545/2013-, 27 de febrero de 2017 -recurso nº 153/2017-, 25 de octubre de 2017 -recurso nº 1950/2017-, 29 de noviembre de 2017 -recurso nº 3587/2015- también de Pleno.

Pero, nótese que dichas resoluciones estaban pensando en contratos sin fecha de consumación - participaciones preferentes o deuda subordinada-, pero no en un supuesto como el que hoy nos ocupa bonos subordinados convertibles necesariamente en acciones a su vencimiento, donde la consumación quiérase o no se produjo con el canje, y así la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de Pleno, el 19.2.2018 -recurso nº 1388/2015-, a fin de evitar que el inicio del cómputo se llevase a cabo en el momento de la primera liquidación negativa en los swaps, entendió que el día inicial del cómputo no podía quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Por ello, el plazo no podía ser adelantado a un momento anterior a la consumación del contrato, aunque el cliente hubiera podido tener antes conocimiento del error, siendo múltiples las sentencias ulteriores que mantienen tal doctrina.

En consecuencia, la fecha de la conversión fue el 25.6.2012, donde lo que se tenían eran ya acciones no podía ser desconocido -información fiscal, apuntes bancarios, no percepción de intereses, ampliaciones capital ...

etc-. Véase que incluso se fueron a ampliaciones sucesivas.

La tesis del recurrente es que con el canje no se recibió ninguna llamada explicándosele el producto percibido, pero nótese que no podía desconocerse el significado de lo que era una acción transcurriendo más de cuatro años -casi 5- hasta la resolución de la JUR, permaneciendo las acciones en su poder, que al cotizar en bolsa dependía su valor de tal cotización, decidiendo voluntariamente el recurrente que permaneciesen en su poder, luego el riesgo de tal cotización no puede trasladarse por el cliente al banco.

Son múltiples las sentencias de esta Sala que han seguido el criterio por citar entre otras la de 21.2.2012, 17 de septiembre 2019, 28 de junio de 2019, 9 de mayo de 2019 ... etc.

Segundo.- Durante la sustanciación del procedimiento ya se puso en conocimiento del juzgado la existencia de un informe pericial presentado en la Audiencia Nacional por los peritos del Banco de España que consta unido a los autos, pero dicho informe presentado en otro procedimiento de índole penal, es intrascendente para este proceso, los bonos subordinados se invirtieron en acciones en el año 2012, que cotizaban en bolsa, a un concreto valor en el momento de consumación del contrato. El valor real de la acción cotizaban en bolsa y estaba en el listado del Ibex 35, no es que tuviese un valor nominal que se otorga cuando la acción se emite por primera vez (caso Bankia), y nótese que las acciones cotizadas estuvieron en poder del recurrente casi 5 años hasta la resolución del JUR.

El informe pericial viene referido a la valoración contable del Banco Popular al momento de la oferta de la ampliación de capital en el año 2016, no al valor real de unas acciones que cotizaron en el mercado bursátil como con reiteración se ha venido indicando, desde que se percibieron el 25.6.2012 hasta el 7 de junio de 2017.

Nótese igualmente que no puede ampararse la recurrente en que nada se le informó a fecha de la conversión, cuando en el poder otorgado por D. Estanislao aparece como profesión economista, y en la consulta de operaciones de valores aportada con la demanda se refleja el canje conversión, yéndose incluso ulteriormente a ampliaciones de capital. Las acciones cotizan en bolsa, no siendo de recibo conocer que dichas acciones no reflejan el valor real del banoc, lo que no se supo hasta la intervención de los peritos del Banco de España o la intervención de la JUR, porque el valor de una empresa que cotiza en bolsa se sabe día a día, al igual que el riesgo que se tiene por tenerlas (según la LMV, es un producto no complejo).

Tercero.- Aún de partirse que existió un error en el consentimiento de la contratación inicial, bonos subordinados, con documentación defectuosa, solo aportándose como documento nº 6 un test de conveniencia -sin indicarse siquiera para que producto se hacía-, lo cual debería llevarnos a presumir el error, pues el deber de información es del banco; lo cierto es que nunca podríamos acceder a lo pretendido, pues la acción de anulabilidad ha caducado, y tampoco procedería la acción resarcitoria del art. 1101 del CC, pues no hay perjuicio, al ser el resultado de la inversión positivo, computada la valoración de la acción a fecha de consumación del contrato y los intereses percibidos 4.331,81 y 34.738,20, en concreto 3.017,01 € de ganancia a fecha 25.6.2012 con la consumación del contrato.

Como razonábamos en la sentencia de esta sección de 9 de mayo de 2019 -recurso nº 100/2019- no existe un daño derivado del incumplimiento contractual o en relación causal con el mismo, sino que para que surja la obligación de indemnizar es necesario que exista un daño, debiendo tomarse como fecha del mismo la consumación del contrato y no esperar a la pérdida del valor total de la inversión, que se siguió teniendo en bolsa por voluntad propia como razonaba la sentencia del T.S. de 20 de junio de 2018 -recurso nº 2523/2015- respecto a las obligaciones subordinadas, si la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiese responsabilidad civil en la comercialización, ni la posible anulabilidad puede tener efectos restitutorios positivos.

La demanda en consecuencia nunca podría prosperar ni en su petitum principal, ni en los subsidiarios de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, por lo que el recurso se desestima, no siendo el caso Bankia equiparable al hoy debatido, acciones que salen por primera vez al mercado, con acciones que cotizaban en el Ibex estando en el mercado casi cinco años hasta la resolución de la JUR.

Cuarto.- Se solicita por el recurrente la no imposición de costas en la instancia. Sin embargo en nuestro Derecho el criterio objetivo del vencimiento es la norma general, del cual solo debemos apartarnos en el caso de 'serias' dudas de hecho y de Derecho. No se estima que estemos ante este último supuesto, habiéndose adoptado ya en numerosas ocasiones el criterio hoy sostenido.

Quinto.- La desestimación del recurso, conduce a imponer las costas al recurrente, a tenor del art. 398 nº 1 de la LEC.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 6 de esta ciudad de 16.9.2019, que no aclaró el auto de 24.9.2019, con imposición de costas en esta alzada a la recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María-Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.