Sentencia CIVIL Nº 65/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 658/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00065/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15036 42 1 2018 0001328
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000658 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000162 /2018
Recurrente: Martina , MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS,
Abogado: JESUS OROZA ALONSO,
Recurrido: Carmelo
Procurador: MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA
Abogado: CRISTINA MARIÑO MAROÑO
S E N T E N C I A
Nº 65/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a veintiuno de febrero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000162 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.6 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000658 /2019, en los que aparece como parte apelante, Martina , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Abogado D. JESUS OROZA ALONSO, y como
parte demandante-impugnante Carmelo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL
CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA, asistido por el Abogado D. CRISTINA MARIÑO MAROÑO, MINISTERIO FISCAL
(se adhirió a la apelación), sobre MODIFICACION DE MEDIDAS PATER NO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 01-07-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación del demandante Carmelo contra la demandada Martina , acuerdo modificar las medidas definitivas establecidas en Sentencia de fecha 21-6-2013, dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 261/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en el único sentido de reducir las pensiones de alimentos que el padre abona para sus hijos a la cantidad de 100 euros mensuales para cada hijo, (total: 200 euros). Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme la presente resolución, líbrese testimonio de la misma al procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 261/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , a los efectos oportunos.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La sentencia dictada por el Juzgado de Familia de DIRECCION000 -Primera Instancia Núm. Seis- estimó en parte la demanda promovida por don Carmelo que tenía por objeto la modificación de las medidas adoptadas con ocasión de la sentencia de fecha 21 de junio de 2013, que acordó el divorcio de su matrimonio con la ahora demandada, doña Martina , y aprobó el convenio regulador que los cónyuges suscribieron y ratificaron a presencia judicial. La modificación postulada se refería a la pensión de alimentos de los hijos comunes, que en la sentencia precedente quedó establecida en 200,00 € mensuales a su cargo por cada uno de los dos hijos, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, y que el actor pretendía rebajar, para cada hijo, a 100,00 € mensuales cuando tenga trabajo o al 15% de los ingresos que perciba cuando se halle en situación de desempleo; subsidiariamente solicitó que se fije en 90,00 € mensuales la cuantía de la pensión para cada uno de los descendientes menores. En cuanto al régimen de visitas y comunicaciones con los menores, la demanda pretendía que el intercambio se realizase en el Punto de Encuentro Familia, por razón de evitar enfretamientos como los que en la demanda se relatan, la reducción a una de las dos tardes intersemanales establecidas en el convenio regulador y un reparto distinto, por quincenas, de las vacaciones de verano.

2. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la demandada y del Ministerio Fiscal, la sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y redujo a 100,00 € mensuales la cuantía de la pensión alimenticia que el demandante habrá de pagar a la madre para contribuir al sostenimiento de cada uno de los dos hijos menores comunes (200,00 € en total), en consideración a la evolución negativa de la situación económica del obligado desde 2013 y a la precariedad de su situación laboral. Desestimó en cambio la petición relativa a la modificación del régimen de visitas y comunicaciones con los dos menores por considerar que las propuestas en la demanda se articulan en el exclusivo interés del padre y no en beneficio de los menores.

3. La Sra. Martina discrepa de la sentencia y pretende que sea revocada para mantener las medidas procedentes de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo. Alude a la existencia de una previa sentencia, desestimatoria, sobre modificación de medidas que abarca el periodo inicial (entre 2013 y 2016) que, sin embargo, la sentencia apelada vuelve a valorar, así como a la de dos sentencias penales condenatorias, por delito de abandono de familia, demostrativas de la inexistencia del cambio de circunstancias en que se sustenta la demanda.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso y solicita su estimación.

4. La representación procesal del Sr. Carmelo , además de oponerse al recurso y solicitar la confirmación de la sentencia apelada en lo referente a la reducción del importe de la pensión alimenticia, impugna también la sentencia de primera instancia en cuanto a su pronunciamiento desestimatorio de la modificación del régimen de visitas y comunicaciones.



SEGUNDO.- Alimentos a cargo de los progenitores; cambio de circunstancias.

4. Conviene precisar, en primer lugar, que la modificación judicial de las medidas adoptadas por los cónyuges de común acuerdo, o por el juez en defecto de acuerdo, no está hoy supeditada a una alteración sustancial de las circunstancias, como ocurría antes de la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, sino que procederá 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'. Con ello incide la Ley, como antes ya había hecho la jurisprudencia, en el principio básico que debe presidir las decisiones que se adopten en este ámbito, que es el de la superior protección del interés del menor que desarrolla el artículo 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor. Como dice la STS 211/2019, de 5 de abril, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor.

5. De los autos resulta, en primer lugar, que el 9 de junio de 2016 el Juzgado de Primera Instancia Nº. 5 de DIRECCION000 dictó sentencia desestimatoria de la demanda que el mismo Sr. Carmelo había promovido con la finalidad de modificar las medidas procedentes de la sentencia de divorcio de común acuerdo. Ese litigio anterior, sin embargo, no versó directamente sobre el cambio de las circunstancias económicas del padre y la disminución de sus ingresos, sino sobre su pretensión de modificar el sistema de guarda para pasar a otro de custodia compartida en el marco del cual cada progenitor se haría cargo de los alimentos correspondientes al periodo semanal durante el cual los hijos estuvieran en su compañía. Quiere decirse con ello que la supresión de la pensión alimenticia no era el efecto directo pretendido en la demanda de modificación de medidas de 2016, sino el indirecto asociado de la modificación del sistema de guarda, de modo que dicho litigio y sentencia anterior no deberían ser obstáculo, por sí solos, para que en el presente litigio se examine la evolución de la situación económica del padre desde que en 2013 se dictó la sentencia de divorcio.

6. En cambio, la resolución del litigio no puede desconocer el contenido y los hechos probados de dos sentencias penales posteriores: la de 23 de marzo de 2018 y la de 26 de febrero de 2019, ambas condenatorias por delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227. 1º del Código Penal, dictadas por el Juzgado de lo Penal Nº. 1 de DIRECCION000 . En la primera se declara probado que el Sr. Carmelo , a pesar de tener capacidad económica (para pagar la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio) no abonó cantidad alguna desde enero de 2016 hasta diciembre de 2017, salvo 400,00 € en abril de 2017 y 400,00 € en noviembre de 2017. En la segunda, dictada por conformidad del acusado, se declara probado que el Sr. Carmelo , 'a pesar de contar con medios económicos, ha dejado de abonar todas las mensualidades desde agosto de 2016 a febrero de 2019, con excepción de 400,00 € en abril de 2017 y 100,00 € en noviembre de 2017, si bien las impagadas hasta diciembre de 2017 han sido objeto de enjuiciamiento en el juicio oral 217/2017 del Juzgado de lo Penal Nº. 1 de DIRECCION000 '.

7. Es cosa juzgada, por lo tanto, que el aquí demandante, Sr. Carmelo , conservaba al tiempo de la presentación de la demanda -5 de abril de 2018- capacidad económica para atender al pago de la pensión alimenticia comprometida en 2013 y judicialmente sancionada desde entonces. El artículo 222. 4 de la LEC establece que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. Es claro que los hechos que una sentencia condenatoria penal declara probados no pueden ser desmentidos en otra civil posterior, y lo haríamos si admitiésemos, como hace la sentencia apelada, que la capacidad económica del actor en abril de 2018 ya no le permitía hacer frente al pago de la pensión alimenticia establecida. La sentencia del Juzgado de lo Penal Nº. 1 de DIRECCION000 de fecha 26 de febrero de 2019 -dictada además por expresa conformidad del acusado- dice exactamente lo contrario, esto es, que el Sr.

Carmelo , 'a pesar de contar con medios económicos, ha dejado de abonar todas las mensualidades desde agosto de 2016 a febrero de 2019...'. En tales circunstancias, debemos estimar el recurso de apelación y revocar el correspondiente pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda.



TERCERO.- Impugnación de la sentencia: Modificación del régimen de visitas .

8. El escrito de oposición al recurso de apelación impugna la sentencia de primera instancia en cuanto desestima la pretensión inicial del Sr. Carmelo sobre la modificación del régimen de visitas y estancias de los menores con su padre, que en la demanda se pretende, llamativamente, restringir frente a los más amplios términos que establece la sentencia de divorcio.

9. El escrito de impugnación no aporta dato o razonamiento alguno que el magistrado de primera instancia no haya considerado para desestimar esta pretensión a partir de la premisa de que las alteraciones que se pretenden no persiguen preservar el superior interés de los menores, sino la comodidad y el interés del progenitor. No hay motivo alguno para disponer que el intercambio de los menores se lleve a cabo en el punto de encuentro familiar, medida excepcional que únicamente tiene sentido adoptar en los primeros tiempos de separación de los progenitores o en casos en que se hayan adoptado medidas de alejamiento u otras de seguridad. Tampoco alcanzamos a apreciar qué nuevas necesidades de los hijos o circunstancias del padre aconsejan reducir de dos a uno los días intersemanales de contacto, o establecer la división del periodo vacacional de verano por quincenas en vez de por meses. Aun si fuera cierto que los menores encajan con dificultad el hecho de estar separados de su madre durante un mes seguido en verano, hecho sobre el que no existe prueba alguna, es significativo que el propio Sr. Carmelo haya propuesto mantener el mismo sistema de reparto por meses de verano cuando en 2016 promovió el cambio del sistema monoparental por el de guarda y custodia compartida. Por otra parte, la Sra. Martina alude a su interés de preservar el sistema actual porque le permite planificar mejor su viaje a Sudamérica para visitar a su familia, y siendo su interés legítimo, el artículo 2. 4 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, manda precisamente priorizar las medidas que, respondiendo al superior interés de los menores, respeten también los otros intereses legítimos presentes.



TERCERO.- Costas y depósito.

9. No es procedente hacer especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en las que están involucrados derechos de los menores de obligada y preferente consideración.

10. Puesto que tanto la apelante como el impugnante son beneficiarios del derecho de justicia gratuita, no se han constituido depósitos sobre los que debamos pronunciarnos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Martina contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 , cuyo pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda revocamos. En su lugar, y con desestimación de la impugnación de la sentencia promovida por la representación del apelado don Carmelo , desestimamos íntegramente la demanda y absolvemos a la demandada de cuantas peticiones se le dirigieron.

No hacemos especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.