Sentencia CIVIL Nº 65/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 279/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO nº 279/2019 - AUTOS nº 186/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 65/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZD. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 279/2019- los autos de Guarda y Custodia nº 186/2018 del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Pablo Jesús , contra Dª Frida , siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 8 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús contra D. ª Frida , adoptándose las siguientes medidas definitivas.

1.- La patria potestad de Anibal será ejercida por ambos progenitores, quienes deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascendentes que directa o indirectamente afecten al menor, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, en las relativas a su residencia, el ámbito escolar o sanitario, las relacionadas con celebraciones religiosas o la salida del territorio nacional. Notificada fehacientemente por un progenitor a otro la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes no lo deniega de forma expresa. A falta de acuerdo será necesaria la autorización judicial.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de Anibal con carácter conjunto y compartido a ambos progenitores por periodos semanales, de viernes a viernes a la salida del centro escolar, coincidiendo la semana asignada a la madre con aquella en la que los hermanos del menor se encuentren en su domicilio. El progenitor que vaya a iniciar su turno de custodia recogerá al menor del centro escolar. Asimismo durante las semanas en que no le corresponda la custodia cada progenitor podrá estar con su hijo desde el miércoles a la salida del centro escolar hasta las 20 horas, en que deberá reintegrarlo en el domicilio del progenitor que durante esa semana tenga la custodia.

3.- Régimen de visitas. Los periodos vacacionales serán disfrutados por ambos progenitores en los siguientes términos: - Vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el Viernes de Dolores hasta las 12 horas del Miércoles Santo; y el segundo desde ese día y hora hasta el primer día de clase a la entrada al centro escolar.

- Vacaciones de verano, comprensivas de los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro turnos alternativos, el primero desde desde el día 1 de julio a las 12 horas hasta el día 15 de julio a las 20 horas; el segundo desde ese día y hora hasta el día 31 de julio a las 20 horas; el tercero desde ese día y hora hasta hasta el día 15 de agosto a las 20 horas; y el cuarto desde ese día y hora hasta el día 31 de agosto a las 20 horas.

- Vacaciones de NavidaD. Se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio del día en que terminen las clases hasta el 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo desde ese día y hora hasta el primer día de clase a la entrada al centro escolar.

- A falta de acuerdo, la madre elegirá los periodos a disfrutar los años pares y el padre los años impares. La elección de los periodos vacacionales deberá ser comunicada con un mes de antelación.

- Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de turnos semanales.

- El primer turno ordinario después de las vacaciones corresponderá al progenitor que no disfrutó del último periodo vacacional.

- El progenitor que vaya a iniciar las vacaciones recogerá al menor, en su caso, del domicilio del otro progenitor y este lo reintegrará al propio.

- Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso del menor.

- Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés del hijo.

4.- Gastos ordinarios. Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de sustento, habitación, vestido y asistencia médica del menor durante el tiempo en que esté a su cargo. Los gastos ordinarios de educación (tasas, matrículas, material escolar, libros, trasporte escolar, comedor, AMPA, seguros, etc.) serán soportados por ambos progenitores por mitaD.

5.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del alimentista, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la progenitora demandada se alza contra la sentencia de medidas definitivas sobre el hijo habido de la unión de hecho mantenida con el actor, nacido el NUM000 de 2013, en concreto la concerniente a la guarda y custodia, que se reconoce compartida, solicitando la atribución de forma exclusiva a la apelante, con reconocimiento de pensión de alimentos a cargo del Sr. Pablo Jesús ; y, subsidiariamente, el mantenimiento, como tal régimen de custodia compartida, del amplio régimen de estancias aprobado por el auto de medidas provisionales coetáneas dictado en el curso de las actuaciones. Para la estimación de la pretensión del demandante sobre custodia compartida, en valoración de la prueba practicada, en especial de los dos informes científicos emitidos, tenía en cuenta el Juzgador de instancia la oportunidad del régimen discutido, en razón a la disponibilidad del padre, con presentación de un plan de parentalidad viable; la capacitación de ambos progenitores; la práctica anterior seguida en sus relaciones con el menor; la inexistencia de circunstancias extraordinarias que lo impidan; la inexistencia de distancia geográfica significativa entre domicilios; la disponibilidad laboral y horaria de ambos progenitores; la voluntad del menor; la inexistencia de discrepancias educativas entre ellos; la existencia de vínculos afectivos normalizados; y, por último, la ausencia de conflictividaD. Por su parte, la apelante impugna la valoración de las pruebas de Informe Pericial Socio-Familiar e Informe Pericial Psicológico, poniendo de manifiesto, respecto del primero, el déficit de base en la realización de entrevistas a los progenitores, con intervención de psicóloga que se encontraba de baja a la fecha de la ratificación; y, respecto del segundo, la existencia de ciertas erratas u omisiones, la escasa experiencia de la profesional que lo emite, así como la puesta de manifiesto de ciertos caracteres del test de personalidad del progenitor, que, a su juicio, cuestionarían sus aptitudes para el desempeño de la custodia compartida. Como se recoge en el recurso, en fecha 16 de mayo de 2018, se dictó auto de medidas provisionales, en el que se atribuía la guarda y custodia del menor a la progenitora, con reconocimiento de régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes al martes a la entrada del centro escolar, y todos los miércoles con pernocta desde la salida del centro escolar; y vacaciones escolares por mitaD.

Así pues, reducida la presente alzada a estrictamente a la impugnación de los informes técnicos emitidos en las actuaciones, poco tiene que añadir la Sala a las apreciaciones detalladas y extensas del Juzgador de instancia, sobre la concurrencia de factores todos ellos favorables al reconocimiento del régimen de custodia compartida cuestionado. A lo que añadimos que pocas veces se encuentra el tribunal con la concurrencia de dos informes técnicos emitidos por personal forense, con intervención de hasta tres profesionales, en estudio de los aspectos socio-familiares y psicológicos concurrentes, ambos coincidentes en sus conclusiones en cuanto a la oportunidad del régimen de custodia compartida; en las cuales, además, se ratifican sus firmantes en el acto de la vista. Frente a lo cual, se considera de todo punto inconsistente la posición de la parte apelante, que se limita a cuestionar la rigurosidad de tales informes, en razón a imprecisiones sobre datos de relevancia menor, tales como la mención a identidad distinta en la exposición de las características generales del método empleado, o a ciertas referencias de tiempo y lugar, relativas a la vida de la progenitora, extraídas de su propio relato. Cuando por el contrario, las manifestaciones de ambas profesionales son contundentes, precisas y fundamentadas, acerca de las aptitudes, habilidades y capacitaciones de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia compartida, la inexistencia de discrepancias en materia de modelos educativos, o de conflictividad de tipo alguno, así como el propio deseo del menor, respecto del que, además, no se aprecia déficit alguno de comunicación con los dos progenitores. Y cuando, en último término, la apelante, aparte de las objeciones aludidas, no ofrece valoración alternativa alguna, por remisión a medio probatorio distinto, que ni siquiera se propone en ninguna de las dos instancias, por el que hubiera de llegarse a conclusión distinta de la que alcanza el Juzgador de Instancia. A no ser por lo que respecta a los resultados de las pruebas de personalidad del Sr. Pablo Jesús , más bien relacionados con la asimilación por su parte de la ruptura de la relación de pareja; sobre los cuales expresamente se pronuncia la psicóloga firmante, acerca de su intrascendencia como impedimento para el correcto ejercicio de la guarda y custodia, en condiciones de igualdad con la progenitora.

Como recoge la STS de 6 de abril de 2018, las conclusiones de la prueba de informe psicosocial, si bien no vinculan al tribunal, debiendo valorarse como cualquier otra pericial, aunque con presupuestos y finalidad no en todo caso coincidentes, no pueden obviarse sin una motivación rigurosa. Lo cual se ajusta a las conclusiones valorativas del Juzgador de instancia, en materia tan trascendental y sobre la opción por el régimen de custodia compartida tenido jurisprudencialmente como el más deseable (SsTSde 29 de abril de 2013, 25 de abril y 2 de julio de 2014, entre otras muchas); por ajustarse en mayor medida a la situación experimentada por el menor durante la convivencia con sus padres, así como a la preservación de la percepción igualitaria de ambas referencias, más como derecho del menor que como interés o expectativa de cualquiera de los progenitores.

Por último, consideramos improcedente, como pretensión subsidiaria, el mantenimiento del régimen de visitas reconocido en el auto de medidas provisionales, por asimilación al régimen de custodia compartida. En primer lugar, porque, a falta de impedimento u obstáculo que hubiera de deducirse de las alegaciones de la apelante, el régimen de semanas alternas reconocido en sentencia, preserva en más justa medida la participación igualitaria que es de reconocer a ambos progenitores en el ejercicio de la custodia compartida. Y, en segundo lugar, porque, como resulta adecuado a los criterios de la razón y la lógica, el régimen de semanas alternas es mucho menos incómodo y satisfactivo para la normalización de la situación del menor, dada la reducción de la frecuencia de los cambios de domicilio de pernocta que ello comporta.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.



TERCERO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Frida , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en autos nº 186/2018, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial-------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 65/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA