Sentencia CIVIL Nº 65/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 343/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0230768
Recurso de Apelación 343/2019 - UNIPERSONAL
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 83/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Fernando
PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO
SENTENCIA Nº 65/2020
ILMA. SRA. MAGISTRADA
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
En Madrid, a siete de febrero de dos mil veinte.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Resolución Unipersonal, ha visto en grado
de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Nulidad y Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado
de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Fernando
, representado por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino y asistido por el Letrado D. Pablo Rúa Sobrino, y
de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A),
representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo y asistido por el Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 74, de Madrid, en fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rúa en nombre y representación de D. Fernando frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo: 1º.- Declarar la nulidad por error de la orden de valores de fecha 3/02/09 así como la de la orden de valores por canje de 15/3/12 suscritas por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., condenando a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a restituir a la parte actora la suma de 6.000.- euros, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más los intereses legales de tal suma desde la ejecución de la orden y los del art. 576 LEC a partir de la presente resolución. Correlativamente, la actora deberá restituir a la demandada (1) las acciones de su titularidad en el estado en que se encuentren, o, caso de haberlas enajenado, el valor de su venta con sus intereses, (2) los rendimientos brutos de todo orden percibidos con sus intereses legales desde la fecha de su percepción; 2º.- Imponer las costas del juicio a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiocho de mayo de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cinco de febrero de dos mil veinte.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor D. Fernando interpuso demanda el día 29 de diciembre de 2017 contra Banco Popular, (actual BANCO DE SANTANDER) en la que como petición principal interesaba la anulabilidad por error por vicio del consentimiento de unas determinadas compras de productos financieros y en concreto: 1°) SE DECLARE la nulidad de los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes Serie B y Bonos Serie I/2012 por importe nominal de SEIS MIL EUROS -6.000 €-. 2°) SE DECLARE la obligación de ambas partes - como consecuencia de la declaración de nulidad- de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia, y en su virtud: 3°) SE CONDENE a Banco Popular Español, S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la cantidad de SEIS MIL EUROS -6.000 €-, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia; deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia.

Asimismo, la parte demandante restituirá a la entidad demandada las acciones en que se han convertido los productos objeto de litis, en el estado en el que se encuentren, para lo cual facilitará, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los títulos. 4°) Desde la fecha de la sentencia, la cantidad a pagar por la parte demandada devengará los intereses procesales del art. 576 de la LEC .

Así como petición subisidiaria interesó la resolución del contrato por falta de información y la consiguiente indemnización de daños y perjuicios.

La parte demandada se opuso alegando: 1º.- Caducidad de la acción de anulabilidad y prescripción de la acción indemnizatoria por incumplimiento; 2º.- En cuanto a la relación existente entre las partes, el demandante, en fecha 3 de enero de 2009, firmó un contrato de depósito y administración de valores con BANCO POPULAR, y por lo tanto el servicio prestado por la demandada fue la recepción y transmisión de órdenes, dado que tampoco existió una recomendación personalizada al cliente en atención a sus conocimientos y experiencia del inversor y su objetivo de inversión y situación financiera. En consecuencia, las obligaciones de BANCO POPULAR para con la parte actora, en el marco de este contrato, se ciñen exclusivamente a realizar al cliente el Test de Conveniencia, informar sobre las características y riesgos del producto financiero y recepcionar y transmitir diligentemente las órdenes recibidas, obligaciones que cumplió en su totalidad; 3º.- BANCO POPULAR cumplió en la contratación cuya nulidad ahora se postula, de forma escrupulosa, con todos sus deberes de información tanto en la fase precontractual, como en la contractual y post- contractual. Los empleados de la demandada se aseguraron de explicar cautelosamente la naturaleza de las participaciones preferentes y de los bonos que el demandante pretendía suscribir y de que comprendiera las implicaciones de dicho producto, constando entregada la siguiente documentación: orden de suscripción de participaciones preferentes, orden de canje de las participaciones preferentes por bonos, realización del test de conveniencia, tríptico resumen de la operación de canje y ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza y riesgos de los bonos subordinados. La actora tuvo conocimiento de los riesgos inherentes a ambos productos; 4º.- El hecho de que un cliente sea calificado como consumidor y minorista en un primer momento -por contraposición a persona jurídica y/o inversor profesional-, en términos financieros y del mercado de valores, no lo convierte en una persona no apta para operar en el tráfico jurídico y económico, ni que carezca de capacidad de obrar ni incapaz de leer y comprender documentos tan claros como los que se le entregaron y explicaron con carácter previo a la contratación. Lejos de la visión que intenta presentar la parte contraria, nos encontramos con una persona activa e informada. Y es que llama poderosamente la atención un hecho en particular: en la demanda no se dedica ni un solo apartado al perfil del Sr. Fernando . Sobre este particular -que ha sido dolosamente omitido de adverso- destaca que, el demandante es, ni más ni menos, experto en contabilidad. Ello se puede corroborar con una simple búsqueda por internet, donde, de las primeras entradas, figura el enlace de 'todostuslibros.com' donde se puede observar que el aquí demandante, es autor de numerosos libros en materia de contabilidad. De igual modo, y aunque ha sido convenientemente omitido de adverso, resulta que el Sr. Fernando también tiene experiencia en el contexto societario. Así, es Vicepresidente y Consejero de la sociedad PLANURPA, S.A., una sociedad del sector de la construcción, dedicada a la promoción inmobiliaria. Resulta inverosímil creer que un experto contable, autor de varios libros en materia de contabilidad, y Consejero y Vicepresidente de una empresa promotora, desconozca la naturaleza, características y riesgos de unas Participaciones Preferentes y unos Bonos Subordinados; 4º.- Pone de relieve la inexistencia de daño al final del vínculo contractual, al haber obtenido rendimientos en la suma de 1.948,93 Euros y tras el canje y acciones por valor de 6.703,53 Euros, habiendo interpuesto la demanda, tras haber mantenido sus acciones durante cuatro años, debido a la decisión del FROB. Tampoco existe nexo causal entre el supuesto daño padecido y la conducta de la demandada. No se puede alegar que se trata de un error en el consentimiento o incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de mi representada, sino ante un claro caso de disconformidad por la resolución de la entidad y la amortización de las acciones.

La sentencia de la primera instancia desestimó la excepción de caducidad de la acción y estimó íntegramente la petición principal de la demanda.

El Banco Popular recurrió dicha sentencia a través de las alegaciones siguientes: I. Incorrecta determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad, vulnerando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de nuestra Audiencia Provincial, que fija el inicio de dicho plazo en el momento de canje de los títulos.

II. Inexistencia de error o vicio en el consentimiento, al haberse cumplido con todas las obligaciones de información por parte de la entidad y al ser el demandante un experto contable, autor de varios libros en materia de contabilidad y Consejero y Vicepresidente de una empresa promotora.

III. Por otro lado, esta parte considera que tampoco puede prosperar la acción subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento de los deberes legales con indemnización de daños y perjuicios, por no cumplirse los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles para su estimación. Entre ellos, la inexistencia de perjuicio para el actor: invirtió 6.000 euros y a la finalización del producto contaba con 8.652,46 euros (1.948,93 euros en intereses percibidos y acciones por valor de 6.703,53 euros) por lo que no solo había recuperado toda su inversión inicial, sino que también había obtenido un beneficio.

IV. Ad cautelam, para el caso de que se confirme la declaración de nulidad, presentamos recurso frente a los efectos de la nulidad fijados en la Sentencia a tenor de la más reciente jurisprudencia, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Rec. Nº 641/2018, de 20 de febrero de 2019, desatendiendo las consecuencias del artículo 1303 del Código Civil, no declarando la obligación de la parte actora de devolver el valor que tenían las acciones al momento en que Banco Popular se las entregó.



SEGUNDO. Primera alegación del recurso de apelación.-Sobre la caducidad de la acción, es preciso recordar la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 9 de junio de 2017: 'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

'Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016: 'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos'.

Siguiendo este criterio jurisprudencial, el dies a quo para el inicio del plazo de cuatro años de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento sería el día en el que el actor conoció el funcionamiento del producto y cómo se iba a realizar el canje obligatorio por acciones el 25 de noviembre de 2015, momento en el que fueron conocedores de que al final, no recibiría acciones por valor en el mercado de 6000 euros, sino acciones por dicha cantidad compradas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono, cualquiera que fuese el valor de las acciones de Banco Popular en bolsa el día del canje. No consta que ni en la primera contratación de participaciones preferentes el día 3 de febrero de 2009, ni en la segunda en la que las Participaciones Preferentes se recompraron y se suscribieron los Bonos subordinados en fecha 15 de marzo de 2012 se le explicara al actor como se iba a producir el canje de las acciones, y que en la realización de dicho canje podían perder capital, al no canjearse por acciones por valor de 6.000 € inicialmente invertidos por los actores el 27 enero de 2014, sino por acciones compradas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono sufriendo perdidas muy importantes, perdiéndose totalmente el valor el 7 de junio de 2017 una vez que las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la fijación del día de inicio del plazo de caducidad, y presentada la demanda 29 de diciembre de 2017, la acción no está caducada y se desestima el primer motivo del recurso.

Así mismo en relación con el cuarto motivo de apelación, no se aprecia mala fe procesal en el recurrente puesto que la acción se interpuso cuando se despejaron las dudas sobre la prosperabilidad de las acciones que previamente habían presentado otros afectados por hechos semejantes.



TERCERO.- Segunda y tercera alegación del recurso de apelación. En relación al segundo motivo de apelación, alega la parte apelante que se habían cumplido con todas las obligaciones de información por parte de la entidad y que debía tenerse en cuenta que el demandante era un experto contable, autor de varios libros en materia de contabilidad y Consejero y Vicepresidente de una empresa promotora.

Entrando en el conocimiento de dicha alegación, dicha afirmación no es cierta porque las acciones del Banco Popular que fueron entregadas a la parte actora, como ya se ha indicado en el anterior fundamento, no supusieron la entrega a la parte actora de un equivalente en dinero a la entrega de la cantidad invertida, sino sólo la entrega de acciones por dicha cantidad compradas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono, cualquiera que fuese el valor de las acciones de Banco Popular en bolsa el día del canje, y de dicha circunstancia no consta acreditado por la entidad financiera que se informara al adquirente de forma clara y concluyente. No consta que el actor recibiesen una información clara, con simulaciones que la hiciesen entendible, sobre los pormenores de la conversión necesaria en un determinado momento, que se explicase por el banco que no recibiría acciones por importe de 6000 euros, según la cotización del momento, sino las que, con la inversión se pudiesen adquirir a un precio prefijado.

La prueba de la información y de su contenido corresponde a la entidad prestadora del servicio. Porque son estas entidades las que diseñan los productos y los ofrecen a sus clientes y deben, por ello, realizar un esfuerzo adicional, que habrá de ser mayor y más esmerado, cuanto menor sea el nivel de formación genérica y financiera del cliente, a fin de que este comprenda perfectamente el alcance de su decisión.

Además, entender lo contrario implicaría hacer recaer sobre el cliente la carga de probar un hecho negativo. No considerándose relevante el perfil del consumidor que contrata el producto, puesto que si bien tenía conocimientos de contabilidad no se acredita que tuviera conocimientos financieros que le hicieran comprender el funcionamiento del producto contratado y del mercado en el que se movían. Se expresaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015: 'La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

En el presente caso, no se ha probado que se proporcionase al actor, previamente a haber adquirido los títulos, la información exigida legalmente, según lo establecido en el artículo 60, apartado uno, letras b y d, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero: 'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible'.

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Como ya ha dicho esta Sección en sentencias de 25 de junio de 2014 (Rollo 737/13) y de 20 de enero de 2015 (Rollo 201/14), si para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254, 1258, 1261, primero, y 1262 del Código Civil, es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo Código. Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006, 13 de febrero de 2007, 17 de junio y 12 de noviembre de 2010-. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos ni una información cualificada.

Sobre el error como vicio del consentimiento y su excusabilidad, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002: 'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos: 'a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

'b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 '.

Y la Sentencia del mismo Tribunal de 8 de julio de 2014, sobre excusabilidad y deber de información en materia de servicios de inversión, mediando una relación de asesoramiento financiero: '(...) A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos: '1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

'2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

'3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

'4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

'5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo (...) 'En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )'.

En particular, en la citada sentencia del TS de 12 de enero de 2015: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

La Sentencia anterior hace referencia con su mención a la Directiva a la 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, anterior a la Directiva MiFID, de 2004, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, ha sido derogado por el actualmente vigente 217/2008. La Sentencia cita estas disposiciones por su aplicabilidad por causas temporales.

Por último, hallamos en un pasaje de la Sentencia también del Tribunal Supremo, de 27 de junio de 2017: 'Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.

3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 62911993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

'4. (...) los deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero. Estos deberes no se cumplen con la mera literalidad genérica de los folletos publicitarios del producto ofertado o de los contratos suscritos, ni tampoco con la sola firma de los mismos. En este sentido, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debía haber tomado la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

'El incumplimiento del deber de información al cliente sobre los riesgos (...) es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error'. Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio.

'La omisión de este deber no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vida el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. A su vez, este deber que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error. Si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

Se produjo en este caso un error sustancial sobre el objeto mismo del contrato, en cuanto afectaba al procedimiento de canje del título adquirido por acciones, que es una de las características genuinas de los bonos, la pieza de garantía en orden a la recuperación de la inversión al tiempo del vencimiento final o de las conversiones anticipadas.

Y la excusabilidad del error deriva de la obtención de una información incompleta y deficiente sobre la consistencia del producto financiero adquirido, que omitía datos relevantes por parte de la entidad que estaba obligada por ley a informar de forma clara, comprensible, objetiva y completa. Cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Se considera, por tanto, que las alegaciones tercera y cuarta, deben ser desestimadas por apreciarse los requisitos necesarios para que prospere la acción de anulabilidad, y porque al apreciarse esta acción no cabe entrar a examinar si procedía la acción resarcitoria porque esta última fue planteada por la parte con carácter subsidiario.

Así mismo, debe de ser desestimada la alegación cuarta en relación a que la sentencia de instancia no procede a condenar a la parte actora a devolver el valor que tenían las acciones al momento en que Banco Popular se las entregó, sino que por la aplicación de la anulabilidad del negocio jurídico, tal y como establece el Fallo de la resolución recurrida el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. debe restituir las cantidades que allí se indican.



CUARTO. Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente, BANCO POPULAR ESPAÑOL) contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2019, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, seguidos con el número 83/18 Juicio Verbal del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente al pago de las costas de la apelación.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.