Sentencia CIVIL Nº 65/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 381/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0158165

Recurso de Apelación 381/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 925/2018

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

APELADO:D. Jesús Ángel y Dña. Custodia

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil veinte .

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 925/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA S.A. representada por el Procurador D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y defendida por la Letrada Dña. YOLANDA LOPEZ-CASERO DE TORRE, y como parte apelada D. Jesús Ángel y Dña. Custodia, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la Letrada Dña. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/03/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/03/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:' Que desestimando la excepción planteada, estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Jesús Ángel y Dª. Custodia, contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo González, en el sentido de declarar la nulidad de los contratos derivados de la orden de suscripción de participaciones preferentes NUM000, condenando a la demandada a la restitución de la cantidad de 12.000 euros -en los términos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la presente resolución-, más intereses legales devengados de las cantidades desde la fecha de adquisición, con devolución y transmisión de los títulos o acciones a la demandada, detrayendo la cantidad resultante de los intereses abonados al demandante, y expresa imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A., al que se opuso la parte apelada

D. Jesús Ángel y Dña. Custodia, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de febrero de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada.

La demanda presentada por don Jesús Ángel y doña Custodia, contra Bankia, S.A., planteaba, en forma subsidiaria, acciones de nulidad absoluta, nulidad relativa, resolución, indemnización de daños y perjuicios, y enriquecimiento injusto, respecto de la orden de suscripción de 120 títulos de participaciones preferentes Serie II, de Bankia, S.A., y de la consiguiente suscripción obligatoria de acciones de la entidad, con inversión de capital de doce mil euros, solicitando en forma acumulada, respecto de las tres primeras acciones, la restitución de las prestaciones contractuales recíprocas, y respecto de las dos últimas acciones, la condena de la demandada al pago de los daños y perjuicios causados.

La sentencia dictada en la primera instancia comienza por rechazar la alegación de caducidad de la acción de nulidad relativa, opuesta por Bankia, S.A., por transcurso con exceso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc. Razona que el dies a quodel plazo para ejercitar la acción se produce en el momento de consumación del contrato, y que el canje del producto tuvo lugar en Mayo de 2013, la venta de los títulos en Febrero de 2014, la suscripción en Junio de 2017, con requerimiento interruptivo del plazo en Junio de 2018, habiéndose presentado la demanda el 6 de Septiembre de 2018.

Sobre la acción de nulidad relativa, tras exponer los requisitos necesarios para que el error en la prestación del consentimiento invalide el contrato, y el contenido del deber de información de la demandada según el Real Decreto 629/1993, declara que Bankia, S.A., no ha acreditado que los actores fueran debidamente informados sobre las características, naturaleza y riesgos del producto litigioso, impidiendo que los inversores pudieran detectar el alcance real del producto contratado, lo que constata la realidad del error padecido. Se invoca igualmente el art. 63.1.g) LMV, por considerar que en el supuesto enjuiciado se ha producido una recomendación personalizada, con la consecuencia de asumir la demandada un deber de asesoramiento, que se declara incumplido. Pese a ello, no se ha practicado la evaluación de la idoneidad impuesta en el art. 72 del RD 217/2008, de 15 de Febrero.

La demandada ha acreditado la percepción por los actores de beneficios por 2.312'88 €

Por todo lo cual se estima la demanda, declarando la nulidad de la orden de suscripción de 120 títulos de participaciones preferentes Serie II, y consiguiente suscripción obligatoria de acciones, condenando a la demandada a la restitución de 12.000 € e intereses legales desde la fecha de la adquisición, con devolución por los actores de los títulos y acciones resultantes del canje obligatorio y detrayendo la cantidad resultante de los intereses abonados por la inversión.

SEGUNDO.-Primer motivo de recurso. Caducidad de la acción de nulidad relativa.

Planteamiento.-Se alega en el recurso infracción del art. 1301 Cc. y jurisprudencia que lo desarrolla, considerando que el dies a quopara ejercitar la acción se sitúa en el momento en que el contratante conoce la existencia del error, lo que en el supuesto enjuiciado se produce con la suspensión del pago de cupones o liquidaciones de beneficios del producto, que tuvo lugar el 7 de Junio de 2012. Considerando que el último abono de cupón a los demandantes se produjo el 10 de Abril de 2012, y que deberían haber recibido el siguiente abono a fecha 10 de Julio de 2012, es esa la fecha a partir de la cual pudieron ejercitar la acción de nulidad relativa por error-vicio. Se citan resoluciones de Audiencias Provinciales en ese sentido.

Asimismo, se cita la S. T.S. 12.Ene.2015, que sitúa el día inicial del plazo de cuatro años, del art. 1301 Cc., en la fecha de suspensión de liquidación de beneficios u otro evento que permita la comprensión real del producto.

Resolución.-La sentencia apelada, para determinar el dies a quodel plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc., razona que ' el canje se produjo en mayo de 2013, la venta de títulos en febrero de 2014, la suscripción en junio de 2017 según extracto de valores acompañado como documento 3 de la demanda y el requerimiento interruptivo en junio de 2018, y la demanda se interpuso en octubre de 2018'.

No se acepta el anterior planteamiento. En primer lugar, porque se estima que el plazo definido en el art. 1301 Cc. no lo es de prescripción, sino de caducidad, lo que excluye la posibilidad de interrupción de su cómputo, efecto que la sentencia apelada atribuye al requerimiento extrajudicial.

En segundo lugar, la sentencia no concreta cuál de las fechas a que alude se reputa día inicial del cómputo. Al respecto, se atiende a la doctrina establecida en Sentencia del Pleno del T.S. de 19.Feb.2018, a cuyo tenor:

' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''

Vistas las incidencias de la contratación litigiosa, se concluye que la íntegra consumación del negocio de adquisición de participaciones preferentes se produce en el momento de su canje obligatorio por acciones de Bankia, S.A., que se produjo el 23 de Mayo de 2013, y que generó la absoluta extinción de los efectos del contrato. Además de que dicho canje proporcionó a los demandantes el pleno conocimiento del contenido y efectos de la orden de compra, y por ende el alcance del error en su caso sufrido en la prestación del consentimiento.

Por lo expuesto, a la fecha de presentación de la demanda, el 6 de Septiembre de 2018, había transcurrido con exceso el plazo de caducidad de 4 años previsto en el art. 1301 Cc.

TERCERO.-Acción subsidiaria de incumplimiento contractual ( art. 1101 Cc.).

Descartada la acción de nulidad relativa planteada en la demanda, procede examinar la acción de incumplimiento contractual ex art. 1101 Cc. Pues según reiterada doctrina jurisprudencial, el incumplimiento del deber de información, imputable a las entidades bancarias en la comercialización de productos financieros, es título de imputación de responsabilidad contractual ex art. 1101 Cc., con la consiguiente obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

En consecuencia, el debate de la primera instancia a propósito del incumplimiento por Bankia, S.A. del deber de información en la contratación de las participaciones preferentes, se traslada en esta segunda instancia al marco de la acción por responsabilidad contractual.

Declara al respecto la S. T.S. 20.Nov.2018 que:

' 5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Puede igualmente citarse la S. T.S. 20.Jul.2017 , a tenor de cuyo ' Resumen de antecedentes: 1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente respecto del asesoramiento financiero como título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida, significativa, del valor del producto financiero adquirido' . En su fundamentación jurídica, y respecto de la acción de nulidad ejercitada en la demanda, se declaraba que '(...) el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial desestimatorio de la acción de anulación por caducidad de dicha acción sea correcto' . Tras despejar dicha cuestión, analizaba la acción por responsabilidad contractual ex art. 1101 Cc ., declarando como relevante que '(...) la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió al cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero cuya contratación recomendaba era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar la inversión (...) procede casar y anular en parte la sentencia recurrida, asumir la instancia con estimación en parte del recurso de apelación de la demandante y, en resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información con relación a la contratación del bono Le Mans 1 (...)'.

En igual sentido, S. T.S. 16.Nov.2016:

'Conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión (...) De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido (...).

Por todo lo cual, se acoge este primer motivo de recurso, con la única consecuencia de sustituir en el fallo de la sentencia la mención a la acción de nulidad, por la acción por responsabilidad civil derivada del incumplimiento contractual, con idénticas consecuencias económicas. Pues la cantidad a cuyo pago se condena a Bankia, S.A., equivale al perjuicio patrimonial experimentado por la demandante'

Lo expuesto reconduce a examinar el segundo de los motivos del recurso.

CUARTO.-Segundo motivo de recurso. Errónea valoración de la prueba sobre la concurrencia de error en la contratación. Deber de información de Bankia, S.A.

Una vez apreciada la caducidad de la acción de nulidad relativa, se analiza este segundo motivo de recurso para determinar si Bankia, S.A. incurrió en responsabilidad contractual ex art. 1101 Cc., conforme a la acción subsidiaria ejercitada en la demanda, por haber incumplido su deber de información.

Planteamiento.-Se invoca el art. 1266 Cc., argumentando que el Banco proporcionó a la parte actora una información clara y completa sobre el funcionamiento y los riesgos del producto, destacando que los actores sólo impugnaron la eficacia del contrato a partir de que comenzara la evolución negativa de la inversión.

Se añade que, en todo caso, el error en la prestación del consentimiento no sería excusable, pues la diligencia de los demandantes les exigía analizar la información recibida y formular preguntas aclaratorias caso de precisar información adicional, dando lectura a los documentos que les fueron entregados.

Si transcriben numerosas sentencias de Audiencias Provinciales a propósito de las anteriores alegaciones.

Resolución.-Para examinar el alcance del deber de información soportado por Bankia, S.A., y su eventual incumplimiento, debe recordarse que en el escrito de demanda se relató que los demandantes recibieron una recomendación personalizada de los empleados de la entidad, quienes se dirigieron a ellos para ofrecerles específicamente la suscripción del producto litigioso, sin que tal extremo fuera negado en el escrito de contestación (por lo que se declara probado, ex art. 405.2 L.E.c.), de donde se sigue que Bankia, S.A. soportaba un deber de asesoramiento.

Sobre esa cuestión declaraba el entonces vigente art. 63.1.g) L.M.V. que se consideran servicios de inversión ' el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por lo expuesto, resulta aplicable el también entonces vigente art. 79 bis. 6 LMV, en cuya virtud, cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

Lo anterior permite declarar probado un primer incumplimiento del deber de información, considerando que Bankia, S.A. únicamente practicó a los demandantes test de conveniencia, y no test de idoneidad.

A mayor abundamiento, el test de conveniencia (f. 553), se redacta utilizando terminología financiera, y se cumplimenta mecánicamente por la propia entidad, generando la apariencia de que estuvo destinado a cumplir una mera formalidad, sin indagar realmente los conocimientos del cliente. Además, sólo se refiere a los productos de renta fija, cuando las participaciones preferentes presentan también características de la renta variable.

Los documentos entregados a los demandantes tampoco permiten entender cumplido el deber de información. La orden de compra de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, carece de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto. El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009-, carente de fecha, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente. El documento denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, se firma el 24 de Junio de 2009, es decir, en la misma fecha de la inversión, como documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero ' presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias. Todo ello, de comprensión imposible para quien no disponga de conocimientos financieros, salvo que se acompañe de una información verbal complementaria y aclaratoria suficiente.

Junto a la anterior información escrita, no ha probado la parte demandada ( art. 217.1 L.E.c.) haber proporcionado a los demandantes la debida información verbal complementaria, mediante sus empleados que intervinieron en la comercialización del producto.

En consecuencia, Bankia, S.A., desatendió su deber de información hacia los clientes, incurriendo en un incumplimiento contractual que genera el deber de indemnizar ( art. 1101 Cc.)

Ese incumplimiento implica que los demandantes accedieron a la titularidad de un producto financiero complejo desconociendo su naturaleza y riesgos, en especial a la vista de sus circunstancias personales. Don Jesús Ángel y doña Custodia afirmaron en la demanda que nunca cursaron estudios, ni adquirieron formación académica, en materia financiera o inversora, extremo que no fue negado en la contestación, y en consecuencia se declara probado ( art. 405.2 L.E.c.). El informe de vida laboral correspondiente al demandante denota que tampoco estaba vinculado a esas materias por su actividad profesional, en tanto que doña Custodia no ejerció ninguna actividad laboral.

No se acepta la alegación de que el error sufrido por los demandantes fuera excusable, pues no hubiera podido salvarse mediante la lectura de la documentación que ha quedado descrita. O, transponiendo esa alegación al marco del incumplimiento contractual, no se aprecia ninguna actuación omisiva en los actores que concurra, con la negligencia de la demandada, al resultado de contratar las participaciones preferentes ignorando su naturaleza y riesgos.

Finalmente, sólo añadir que las consecuencias del incumplimiento contractual atribuido a la demandada, por vulnerar su deber de información hacia los demandantes, obligan a indemnizar el perjuicio patrimonial ocasionado, ex art. 1104 Cc., que se cuantifica mediante el importe equivalente a la cantidad invertida, más los gastos y comisiones cargados, con sus respectivos intereses legales, descontando las remuneraciones brutas obtenidas, y el valor de los títulos, o el precio de su venta, con sus respectivos intereses legales.

QUINTO.-Costas

Estimando parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en la primera instancia, ex art. 398 L.E.c.

Sin perjuicio de mantener el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, en cuanto la estimación de una pretensión subsidiaria entraña estimación íntegra de la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castillo González en representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, bajo el número 925 de 2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar estimar íntegramente la demanda presentada por don Jesús Ángel y doña Custodia, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, declarando el incumplimiento contractual de la demandada en la orden de suscripción, por los actores, de 120 Participaciones Preferentes Serie II, y condenando a dicha entidad a indemnizar a los demandantes en el importe invertido, de doce mil euros, más los gastos y comisiones cargados, con sus respectivos intereses legales, descontando las remuneraciones brutas obtenidas más el valor de los títulos, o el precio de su venta, con sus respectivos intereses legales, condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, y sin hacer expresa condena en las ocasionadas en esta alzada.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0381-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.