Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 261/2020 - AUTOS Nº 276/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR.D. JOSE MANUEL GARÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 65/2021
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 261/2020- los autos de Procedimiento Ordinario nº 276/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Jon contra BANCO SANTANDER (anteriormente BANCO POPULAR).
Antecedentes
PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha treinta de abril de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Jon frente la entidad BANCO SANTANDER, S.A (sucesora de BANCO POPULAR, S.A) condenando a la citada demandada a abonar a la actora la suma de diez mil veintiún euros con treinta y un céntimos (10.021,31 €) más intereses desde la interpelación judicial, sin costas.'.
SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, al que se opusieron de contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
Fundamentos
PRIMERO: Que la parte demandada se alza contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad por la que, principal y subsidiariamente, en ejercicio, por este orden de las acciones de nulidad, anulabilidad y daños y perjuicios con respecto a la emisión por la entidad Banco Popular S.A., luego absorbida por la hoy demandada, Banco Santander S.A., y con relación a la adquisición de acciones derivadas de la ampliación de capital anunciada por aquella entidad el 26 de mayo de 2016, por importe de 2.505,5 millones de euros, mediante la emisión de 2.004 millones de acciones nuevas de 0,50 euros de valor nominal con una prima de emisión de 0,75 euros por acción, solicitaba la condena a ésta al pago de la cantidad reconocida de 10.021,31 euros de principal, más intereses legales desde la interpelación judicial, correspondiente a la compra por el actor de los oportunos títulos en fecha 24 de marzo de 2017. El Juzgador de instancia, por remisión a la jurisprudencia que cita y apreciando la falta de legitimación pasiva para el ejercicio de la primera de las acciones, dada la adquisición de los títulos a través de Caixa Bank, en calidad de Empresa de Servicios de Inversión, estima, no obstante, la de anulabilidad, condenando al pago de la cantidad reclamada con los intereses solicitados; considerando al respecto la precipitación de acontecimientos operada desde el 3 de abril de 2017, por comunicación del Consejo de Administración de Banco Popular a la CNMV, acerca de la insuficiencia en determinadas provisiones sobre riesgos, posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos o posible obligación de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones dudosas, todo ello proveniente de ejercicios anteriores a 2015; junto con la comunicación del Banco Central Europeo a la Junta Única de Resolución acerca de la imposibilidad para la entidad de hacer frente al pago de sus deudas y demás pasivos a su vencimiento o de la existencia de elementos objetivos que indican que no podría hacerlo en un futuro cercano; todo ello, sin declaración con relación a las costas, por considerar estimación parcial de la demanda la acogida de la acción subsidiariamente ejercitada. Por su parte, la apelante, bajo los motivos de falta de legitimación pasiva, error en la valoración de la prueba pericial e infracción de los art. 1.265 y 1.266 del CC, considera, en primer lugar y en cuanto a la falta de legitimación pasiva, que no se tiene en cuenta por el Juzgador de instancia la liberación de responsabilidad de la entidad Banco de Santander S.A., por la adquisición de Banco Popular S.A. a resultas de su inviabilidad, en razón a las prescripciones de la Ley 11/2015 de 18 de junio, sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, así como por la orden del FROB de 7 de junio de 2017 sobre resolución del Banco Popular, de las que extrae la ausencia de responsabilidad de la entidad adquirente por la pérdida de valor de la acción, cuya carga habría de recaer sobre los propios accionistas, en razón a la naturaleza de los títulos adquiridos y, por tanto, sin derecho de indemnización; considera, en todo caso, que la compra de las acciones a través de tercero, como es la sociedad de servicios de inversión, excluye toda posibilidad de examen de las circunstancias de la emisión del consentimiento entre los aquí litigantes, a los efectos de apreciación de las consecuencias del error en que se fundamenta la pretensión de anulabilidad; en cuanto a la contradicción de la valoración probatoria, se atiene al resultado del informe pericial aportado a las actuaciones, según el cual, el estado de la contabilidad de la entidad a la fecha de la emisión, reflejaba fielmente la realidad de la situación económica-financiera, habiéndose precipitado con posterioridad a la adquisición por el demandado la adversa situación de la entidad por la retirada masiva de depósitos, que el folleto informativo asociado a la emisión no adolecía de información errónea, así como que los ajustes efectuados sobre los estados financieros de 2016, constituyeron una reexpresión voluntaria de aspectos de contabilidad carentes de importancia significativa; concluyendo, de todo ello, la inexistencia de error determinante de la anulabilidad que estima la sentencia apelada. Por su parte, el actor recurre la sentencia en cuanto al pronunciamiento por el que no se hace declaración sobre las costas, considerando que, por tratarse de una estimación íntegra de la demanda, por más que por vía de estimación de acción de anulabilidad subsidiariamente ejercitada, ha de imponerse a la parte demandada el pago de las mismas de conformidad con el art. 394 de la LEC.
SEGUNDO: Que, expuesta en tales términos la materia objeto de discusión en la presente alzada, y en lo que respecta a la falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada apelante, no comparte la Sala el reconocimiento de tal legitimación para el sostenimiento de la acción de anulabilidad, que estima el Juzgador de instancia, a pesar de haberla rechazado en lo referente a la acción de nulidad radical principalmente ejercitada. Pues, como resulta evidente, el mismo razonamiento que emplea el Juzgador de instancia, respecto de la ausencia de contratación directa entre el adquirente de los títulos y la entidad emisora, por no haber sido la demandada la comercializadora de los títulos adquiridos, es aplicable tanto a la acción de nulidad radical como a la de anulabilidad. En este sentido se pronuncia la STS de 27 de junio de 2019, en la que se conoce de la acción de anulabilidad de compraventa de acciones de la entidad Bankia a través, al igual que en el presente caso, de empresa mediadora de servicios financieros, según la cual, '...en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.
Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores(LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .
7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.
Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.
TERCERO: Que, no obstante lo anterior, y como ya deja apuntado el último aserto transcrito de la citada sentencia del Alto Tribunal, no por la ausencia de legitimación pasiva respecto de las acciones de nulidad y anulabilidad, podremos dejar de entrar en el conocimiento de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por inexactitud del folleto acompañado a la emisión de los títulos adquiridos, conforme así es subsidiariamente ejercitada en la demanda, por las consecuencias legales aparejadas a tal supuesto, de conformidad con los art. 124 y 38 de la LMV, según que se trate de venta directa por parte del emisor o de adquisición de títulos procedente de terceros.
Debiendo entrarse conocer, en cuanto a ello y con carácter previo, acerca de la impugnación de la legitimación pasiva, a que se refiere el motivo primero del recurso, con cita de Sentencias, que se reseñan, de las Audiencias Provinciales de Oviedo y Cantabria, en base a la pérdida del valor de las acciones por su amortización a valor cero, según orden de resolución del FROB de 7 de junio de 2017, en ejercicio de las competencias que le atribuye el art. 35 de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Debiendo precisarse al respecto que, por lo que se refiere a la mencionada acción subsidiariamente ejercitada en el presente procedimiento, no se cuestionan las consecuencias de la pérdida de valor de la acción acordada por el citado organismo, por razón de la situación de insolvencia de la entidad que dio lugar a su intervención por la JUR y posterior adquisición por la entidad Banco de Santander; sino la responsabilidad personal surgida a cargo de la entidad Banco Popular S.A., a resultas del incumplimiento del deber de transparencia y veracidad en la publicitación de la salida a venta de las acciones de nueva emisión con la finalidad de ampliación de capital. Y por tanto, no se trata de la vinculación compartida de los accionistas a las pérdidas derivadas de la insolvencia de la sociedad, sino de la exigibilidad de responsabilidad personal por daños y perjuicios que, por más que reglada, deriva directamente de la irregular conducta observada en el anuncio y contratación de las acciones emitidas, concurrente al momento de su emisión y, por tanto, anterior al acuerdo de amortización de su valor de cotización. Efectivamente, y en esta línea, a lo más que llega la normativa invocada por la apelante es a limitar la derivación, total o parcial, del déficit de capitalización a cargo de los accionistas y titulares de derechos de emisiones de pasivo para captación de liquidez; pero no a la extinción o inexigibilidad de cualesquiera obligaciones de la entidad, ya fuera como consecuencia de sus posiciones deudoras en el marco de su actividad, ya a resultas del ejercicio de cualesquiera acciones de responsabilidad o resarcimiento en su contra. Porque precisamente la facultad atribuida al FROB por la citada ley especial, se orienta, como principal finalidad, a evitar el sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones de la entidad, lo cual es característica indisociable de toda situación concursal; de entre las que forman parte las derivadas de irregular actuación en la emisión de valores. En definitiva, lo que se limita por la citada ley especial no es más que el contenido de los derechos derivados de las acciones y valores conformadores del pasivo de la sociedad, de entre los comprendidos expresamente en su art. 35 y siguientes; pero en ningún caso se limita o cuestiona el amparo de los intereses en la contratación de quienes, en su condición de inversores, concurrieron, directa o indirectamente, a la emisión de títulos o valores de la entidad. Pues lo contrario sería tanto como atribuir al FROB facultades que exceden de la mera reestructuración del capital; y, más aún, cuando las resoluciones que adopte el citado organismo en su intervención tienen la consideración de meros actos administrativos ( art. 35.1 de la Ley 11/2015), que en todo caso resultarían inoponibles a la expresa atribución de responsabilidad contemplada por los art. 38 y 124 de la LMV.
En iguales términos se pronuncia la generalidad de AA.PP., entre cuyas resoluciones citamos la SAP de Madrid, Secc. 13ª de 26 de noviembre de 2020, según la cual, '...la intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información que ha provocado en el demandante un vicio en su consentimiento, no debiendo padecer el perjuicio que le ha causados.
Aunque no trata directamente la cuestión que ahora nos ocupa y se dicta con anterioridad a la vigencia de la Directiva 2014/59/UE, puede citarse la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 en el asunto C-174/12 en relación a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48CE, párrafo segundo], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La mencionada sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.
La mencionada STJUE señala que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas:
'De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Porfirio, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas .
En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
Es de interés, pues nos sitúa en la posición del accionista no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista.
En tal situación, la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva'.
El motivo se desestima.
CUARTO: Que, en cuanto a los restantes motivos concernientes a la indebida apreciación de infracción del deber de transparencia y veracidad en la confección del folleto informativo de la emisión de acciones, nos remitimos a lo que, sobre idéntica cuestión y sobre la base de informe pericial de la demandada emitido con la misma metodología y fuentes, tenemos dicho en reciente sentencia de esta misma Sala de 11 de diciembre de 2020, según la cual, '...en cuanto a la valoración probatoria, la Sala mantiene el criterio seguido por anterior sentencia de la Secc. 4ª de esta AP, de fecha 21 de febrero de 2020, según la cual, para caso idéntico y sobre los mismos elementos de conocimiento que obran en las documentales y periciales obrantes en las actuaciones, se considera que 'la pericial del actor se apoya en hechos que vienen a coincidir sustancialmente en los del informe de la CNMV que da origen al expediente sancionador incoado por verter información inexacta y no veraz, quedando evidenciados los desajustes con la falta de concordancia de las cuentas y lo recogido en el folleto de su emisión con la realidad, por razón de valoración de activos no productivos y manipulación de ratio de solvencia.
Dicha concordancia entre ambos informes en coherencia con los hechos que han venido aconteciendo entendemos que justifica deba prevalecer el del actor frente al que presenta luego la demandada, cuyo contenido se limita a tratar de negar las conclusiones del primero.
En consecuencia de todo ello y encontrándonos ante una situación fáctica que ha trascendido a la notoriedad, con un final ya conocido, entendemos que la resolución apelada no incurre en error en cuanto entiende acreditados los hechos de la demanda.
En este sentido esta sala en procedimientos seguidos en reclamaciones similares hemos venido expresando que las cuentas publicadas por el Banco Popular en los ejercicios previos a la ampliación de 2016 no reflejaban adecuadamente la situación financiera real de la entidad, sin que pueda atribuirse lo acontecido a factores posteriores a la emisión, como la puntual falta de liquidez. Los hechos ocurridos posteriormente fueron el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada mediante la apariencia de una óptima situación económica.
Por tanto, se acredita el necesario nexo causal entre la irreal información ofrecida y la adquisición de las acciones, que, en otro caso, no se hubiera producido.
Efectivamente, con fecha 26-5-2016 Banco Popular publica como hecho relevante su decisión de aumentar el capital con la finalidad principal de fortalecer el balance del Banco y mejorar sus índices de rentabilidad, aunque es cierto que mencionaban determinadas incertidumbres que podían originar pérdidas contables fácilmente asumibles con la ampliación de capital y la posible suspensión de dividendos, aunque el pago de dividendos era uno de sus objetivos en cuanto se consolidara la situación.
Estos mismos objetivos o finalidades de la ampliación de capital aparecen reflejados tanto en la nota sobre acciones y resumen de la emisión, como en el folleto informativo, en el que se destaca la elevada capacidad orgánica de generación de capital futuro y la vuelta a la política de dividendos en el 2017.
Ya el 3-2-2017, el Banco Popular publicó una nota de prensa en la que constata unas pérdidas del ejercicio 2016 de 3486 millones de euros que se habían cubierto con la ampliación y exceso de capital, aunque el Banco mantenía intacta su capacidad de generación de capital. El 3-4-2017 publica como hecho relevante la revisión de la cartera de crédito y otras cuestiones relacionadas con la ampliación de capital e insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, ajustes de auditoría y financiación para la adquisición de acciones. Tras varios desmentidos sobre la venta urgente del Banco y la inspección realizada por el Banco Central Europeo, el 6-6-2017, el Consejo de Administración del Banco Popular solicita una provisión urgente de liquidez por 9.500 millones de euros, declarando la situación legal del Banco como inviable. Por tal razón al día siguiente, 7-6-2017, la Comisión Rectora de FROB dicta resolución en la que indicaba que el Banco Central Europeo ha comunicado a la JVR declarar la resolución del Banco al no poder hacer frente al pago de sus deudas, con la consiguiente reducción del capital a cero, la amortización de todas las acciones y la venta al Banco de Santander por el importe simbólico de un euro.
Es de especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba -art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.
Si bien las incorrecciones constadas no merecieron, a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración, la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- lo que evidencia que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones.
Igualmente el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 resalta importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial'.
TERCERO: Que, a la vista de ello, el sentido de la presente sentencia no pude ser sino desestimatorio del recurso interpuesto. Para lo cual precisamos que el art. 38.3 de la LMV, en relación con los requisitos de responsabilidad por incumplimiento del deber de informar que imponen sus art. 36 y 37, no se extiende a la mera exigencia de proscripción de la falsedad, sino que conforme al art. 37.1 '... deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'; mientras que, conforme al apartado 3, '...el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores'; estableciéndose, por último y a este respecto, en su apartado 4, que 'se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.
Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:
a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.
b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.
c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.
d) Información sobre la admisión a cotización.
e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos'.
Así pues, no se trata de la mera exigencia de veracidad, sino de la observancia del más amplio deber de informar, no conforme a meros datos, más o menos completos o extractados, provenientes de la contabilidad oficial del emisor, sino conforme a todos aquellos otros que, estando al alcance de su conocimiento, contribuyan a '...que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen (...) incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera'. Pues el deber de informar que comprende el contenido del folleto, llama no solo a preservar al inversor de informaciones engañosas, sino, además, de todas aquellas que, en su conjunto y aún incluyendo datos ciertos extraídos de la contabilidad de la sociedad emisora, no reflejen la situación financiera real, a los fines de poder '...determinar si invierten o no en dichos valores'. Lo que, en observancia de un mínimo deber de transparencia, se extiende necesariamente a cuantos datos estén a disposición de la entidad susceptibles de influir en la conformación de la voluntad de adquirir, de tal forma que, de haberlos conocido, el inversor no habría operado de ese modo.
A todo lo cual, añadimos que el deber del emisor del que tratamos es exigible con especial rigor cuando se trata de títulos provenientes de emisiones por ampliación de capital, en las que, como en el presente caso ocurre, se trata de buscar la participación del adquirente en la cobertura de una conveniencia o necesidad financiera o de capital de la entidad emisora. Lo cual, en observancia del deber de garantizar los intereses del adquirente, que concurre a la operación en una situación de asimetría con respecto a la entidad, única que dispone de todos los elementos de conocimiento para conformar un estado de cuentas fiable y ajustado a la realidad, llama a la reprobación de cuantas objeciones, reservas o pretextos a la evidente y contrastada parcialidad en la confección del folleto informativo, vengan basados en criterios, opiniones, proyecciones o especulaciones presentados en forma de descarga de la evidente contradicción entre la contabilidad oficial y la situación económico-financiera real. Pues, como queda dicho, se trata no solamente de proporcionar al inversor la totalidad de los datos contables que hubieran de llevarle al exacto conocimiento de elemento esencial de la prestación del consentimiento para la adquisición, conforme a su valor de cotización en un determinado momento, en función de las expectativas de revalorización propiciadas por la información que proporciona el indicado folleto, complementado, en el ámbito de la especial naturaleza especulativa de la concreta operación de que tratamos, por su proyección sobre las expectativas de cotización que proporcionan los demás factores que intervienen en el mercado; sino, además, de garantizar la completa confianza en la lealtad de la entidad que acude a la financiación mediante la ampliación de capital, como mecanismo propio del normal funcionamiento ajustado a las estrategias habituales de mercado en una entidad mínimamente saneada, alejado de toda sospecha de captación de anticipo de liquidez como recurso propiciado por una situación de crisis. Y, en consecuencia, contrariamente a lo que se pretende por la apelante, lo que se sanciona por el art. 38.3 de LMV no es propiamente la directa relación de causalidad que hubiera de apreciarse entre la irregular información facilitada por el folleto y la pérdida de valor de los títulos adquiridos; sino la defraudación de las expectativas de revalorización de quien adquiere los títulos, aún a precio inferior al de salida de la emisión, confiando legítimamente en dicha información.
Desde este punto de vista, no aceptamos las alusiones tendentes al eufemismo, relativas a la adecuación de las cuentas de la sociedad a la normativa legal y reglamentaria, salvando lo que se presenta como leves o escasas desviaciones, carentes, según las conclusiones del informe de la actora, '...de importancia relativa significativa que pudiera justificar una medida del nivel de excepcionalidad de la reformulación de las cuentas del Banco, al no constituir incorrecciones graves y generalizadas en los términos en que éstas son caracterizadas por las Normas de Auditoría'. Cuando, por el contrario y como queda expuesto, la conducta exigible debió haber consistido en la transmisión de una información veraz, transparente, global e imparcial. Como, aún menos, podemos compartir la pretensión de exoneración de responsabilidad de la entidad, no por la información emitida a los efectos legales antedichos, sino por ciertas informaciones de prensa a que alude la apelante en su recurso que, todo lo más, a lo que vendrían es a abundar sobre el incumplimiento del deber de información por parte del emisor. En tal tesitura, y en trance de valorar las dos periciales contrapuestas aportadas por las respectivas representaciones, resultan mucho más fiables para la Sala, como así entiende la Juzgadora de instancia, las conclusiones del informe de la parte actora, relativas al encubrimiento de la real situación de deterioro del estado económico-financiero de la entidad emisora, cuyo conocimiento le fue ocultado al inversor; que el contrapuesto informe de la demandada, relativo a un súbito e imprevisto estado de pérdidas que hubieran abocado en pocos meses a la entidad a una situación concursal'.
Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso interpuesto por la entidad Banco Popular.?
QUINTO: Que, en cuanto al recurso de apelación que se interpone por la parte actora, por el que se contradice el pronunciamiento sobre no imposición de costas, en atención a la estimación de acción subsidiariamente ejercitada, nos atenemos a lo que, para caso idéntico, tiene dicho esta misma Sala en su reciente sentencia de 18 de diciembre de 2020, según la cual, '... la STS, Civil sección 1 del 17 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 1321/2016 - ECLI:ES: TS:2016:1321 ), Sentencia: 173/2016 ( RJ 2016, 1151 ) | Recurso: 2532/2013 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA señala que ' la estimación del recurso conlleva que, en cuanto a costas, se condene a la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues es jurisprudencia constante la que afirma que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo.
En igual sentido la STS, Civil sección 1 del 14 de septiembre de 2007 declaró que 'sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren '. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.
En base a lo expuesto, tal y como sostienen los apelantes, habiéndose estimado en su totalidad la petición subsidiaria de su escrito de demanda, declarando el incumplimiento de la entidad bancaria de las obligaciones contenidas en la Ley del Marcado de Valores y su responsabilidad de indemnizar a los actores la cantidad de 28.981,41 euros, las costas de la primera instancia han de ser impuestas a la entidad demandada'.
En consecuencia, y sin mayores consideraciones, procede la estimación del recurso de la parte actora.
SEXTO: De conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas del recurso de la entidad Banco Santander S.A., a dicha apelante; sin que proceda hacer declaración con relación a las del recurso de la parte actora.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente
Fallo
Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jon, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada, en autos nº 276/2019, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, a su vez, por Banco Santander S.A., a través de su representación procesal, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el solo sentido de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.
Todo ello, con imposición de las costas del recurso de la entidad Banco Santander S.A., a dicha apelante; y sin que proceda hacer declaración con relación a las del recurso de la parte actora. Dese a los depósitos el destino legal si se hubieren constituido.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 026120,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN
En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.
EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
