Sentencia CIVIL Nº 65/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 368/2021 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN DE ALGECIRAS.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña Nuria García de Lucas

Doña Aránzazu Guerra Güémez

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro

Rollo de Apelación Civil número 368/2021

Juicio ordinario número 325/2017

Juzgado de Primera Instancia número Uno de Algeciras

SENTENCIA 65/22

En Algeciras a catorce de marzo de dos mil veintidós.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente indicado, pendiendo en esta Sala recurso de apelación, formulado por DON CARLOS VILLANUEVA NIETO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., bajo la dirección jurídica de la Letrada DOÑA MERCEDES FARRÁN ARIZÓN, contra la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2019, del Juzgado citado, siendo parte recurrida DOÑA Camila, representada por la Procuradora DOÑA CRISTINA PRIETO PENDÁS, bajo la dirección jurídica del Letrado DON JUAN CARLOS CORBACHO HITA, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria García de Lucas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Algeciras, en el procedimiento citado, se dictó Sentencia con fecha 14 de febrero de 2019, cuyo Fallo dice lo siguiente: Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Camila contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.:

1. Declaro la nulidad de los contratos suscritos entre las partes denominados orden de valores y depósito y administración de valores en fechas 2006 (PA. BPE PREF. INTNAL. LTD 'A' ISIN NUM000) y 28/3/2012 (BO. SUB. OB. CONV. B. POPULAR V4-18 ISIN NUM001) por error en el consentimiento.

2.- Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a devolver a la actora la cantidad de 54.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de su entrega y al pago de las costas causadas.

3.- La demandante devolverá los títulos adquiridos, así como las cantidades percibidas en concepto de intereses liquidados, incrementadas en el interés legal desde las fechas de las respectivas percepciones, todo ello a liquidar en ejecución de la presente sentencia y que se compensarán con la cantidad que le corresponde percibir.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para deliberación, votación y resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpuso demanda de juicio ordinario contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones por un importe nominal de 54.000 euros, y de la conversión en acciones de la citada entidad, interesando la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes contratantes. Subsidiariamente, la demanda solicitaba la resolución de los contratos por incumplimiento de los deberes legales de información de la parte demandada, con indemnización equivalente a la devolución del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida minorada en la cantidad de los intereses percibidos por la parte actora y devolución y transmisión de los títulos o, en su caso, acciones del Banco Popular Español una vez satisfecho el importe de las cantidades que se vea obligado a pagar, más los intereses legales desde la fecha de la demanda.

Frente a tales pretensiones, la parte demandada opuso las excepciones de falta de legitimación activa y caducidad de la acción de nulidad por error y en cuanto al fondo, negó la concurrencia de error, afirmando el cumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad bancaria, y la inexistencia de daño indemnizable sufrido por la demandante.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda, rechazando las excepciones opuestas y declarando la nulidad de los contratos suscritos en 2006 y el día 28-3-2012 por error en el consentimiento, condenó a la demandada a devolver la cantidad de 54.000 euros más intereses legales desde la entrega y a la demandante a devolver los títulos adquiridos, las cantidades percibidas en concepto de intereses liquidados más el interés legal desde las fechas de las respectivas entregas, cantidad que se compensaría con la que le corresponde percibir.

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada se fundamenta en infracción del artículo 1.301 del Código Civil al no estimarse la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada; en errónea valoración de la prueba, desatendiendo la Sentencia, según el criterio de la recurrente, los requisitos que permiten la estimación de una acción de anulabilidad, al estimar que no existió error en el consentimiento y que la entidad bancaria cumplió con sus deberes de información en la contratación controvertida, así como tampoco perjuicio para la demandante y subsidiariamente, alegó la improcedencia de la estimación de la acción de resolución contractual.

La parte demandante interesa la confirmación de la Sentencia. Sostiene que la acción de anulabilidad no estaba caducada cuando se ejercitó y que la prueba practicada acredita la concurrencia de error invalidante del consentimiento.

SEGUNDO.- Sobre la caducidad, la STS de 26-4-2018 resume la doctrina jurisprudencial vigente sobre la caducidad de la acción de nulidad por error en contratos bancarios, como el que nos ocupa, de la siguiente forma:

'Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre, esta Sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Para supuestos como el presente de bonos convertibles en acciones de Banco Popular, se ha resuelto que el 'dies a quo' del plazo de caducidad de la acción de nulidad debe ser el día del canje de los bonos convertibles por acciones, y no antes. Así se resolvió en Sentencia del Tribunal Supremo de 22-6-2020 afirmando ' 1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establecen que una interpretación del artículo 1.301 CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio, sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión, en este caso, la recepción de una determinada información fiscal, como hace la sentencia recurrida. '

Afirmado lo anterior, en el presente caso, el canje de los bonos en acciones tuvo lugar el día 27-1-2014, como reconoce la propia apelante, por lo que en la fecha de presentación de la demanda ante el Decanato de los Juzgados de Algeciras, 7 de marzo de 2017, no había transcurrido aún el plazo de caducidad de 4 años del artículo 1.301 CC.

Por ello, se comparte la argumentación de la sentencia de instancia, desestimándose este primer motivo de apelación.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación se refiere a la acción de anulabilidad por error excusable en el consentimiento, estimando la apelante que la Juez de instancia ha valorado de forma errónea la prueba practicada pues, según su criterio, el error alegado no puede reputarse como esencial, considerando que la información proporcionada por la entidad bancaria aportada con la contestación a la demanda permitió a la actora comprender las características y riesgos de los productos suscritos; que la pérdida patrimonial sufrida por la actora no está vinculada con la contratación del producto objeto de autos lo que, según considera, impide acreditar la existencia de un nexo causal entre el error alegado y el resultado económico pretendido y que el error alegado no puede ser calificado como excusable.

Al amparo de la regulación del Código Civil, el error se configura como un vicio del consentimiento, aunque para que tal error tenga un efecto invalidante del consentimiento contractual prestado, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es necesario que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar; que no sea imputable a quien lo padece y que, además, sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien prestó su consentimiento de forma negligente.

A la hora de apreciar la excusabilidad del error la Jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto y es menor cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

Respecto de las participaciones preferentes, ya a nivel comunitario la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, califica la participación preferente como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.

Respecto de los bonos convertibles en acciones, la STS 411/2016, de 17 de junio, afirmaba con rotundidad que se trataba de un producto financiero complejo: 'Si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'

Por consiguiente, tanto las participaciones preferentes, como los bonos convertibles en acciones tienen la consideración oficial de producto complejo del artículo 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores.

En cuanto a la parte demandante se refiere, los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, y dicho minorista es merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.

La necesidad de protección del inversor minorista conllevó la transposición de la Directiva 2004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero, que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el artículo 60 del citado Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, dispone que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

Por todo lo expuesto, la formación del consentimiento de la parte actora no puede solo analizarse desde la perspectiva de lo dispuesto en el Código Civil, sino también en atención a los comportamientos realizados por una y otra parte en la fase precontractual, fundamentalmente en la información proporcionada por la parte demandada en el momento precontractual, teniendo en cuenta que, respecto de aquellos que sean posteriores a la transposición de la Directiva 2004/39/CE a nuestro derecho que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, tal y como dice la STS de 20-1-2014, la omisión del test de idoneidad permite presumir, 'iuris tantum', la existencia del vicio error en el consentimiento del cliente respecto de productos como los de autos.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, de conformidad con lo que dispone el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la parte actora debe calificarse como cliente minorista, sin que al efecto sea relevante que tuviera contratado algún otro producto financiero, pues no consta, ni se justifica que los productos en que había invertido antes, que constan en el documento 7 de la contestación a la demanda, tuvieran los mismos riesgos que los expresados sobre los bonos necesariamente convertibles en acciones. En consecuencia, no cabe presumir que la actora contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

De hecho, en las respuestas al interrogatorio la demandante niega tales conocimientos, lo que no resulta contradicho por ninguna otra de las pruebas obrantes en autos.

A ello se añade la naturaleza compleja del producto contratado, motivo por el que, como ya se dijo, la LMV exige a la parte demandada un deber de rigurosa información, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Esta información debe ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79 LMV, párrafo primero, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En el presente caso, tanto del interrogatorio de la actora como de la testifical de la empleada de la entidad bancaria, Doña Estibaliz, resulta acreditado que fue la entidad bancaria la que ofreció a los titulares de participaciones preferentes la emisión de bonos para conseguir mayor liquidez y que no fueron éstos los que se interesaron por el producto, por lo que la operación ha de calificarse como servicio de inversión, con las consecuencias que ello implica en cuanto a los deberes de información en los términos recogidos desde la STS de 20-1-2014.

En la STS 152/2021 de 16 de marzo se afirma 'El mismo producto de inversión a que se refiere este litigio ya fue examinado en las sentencias de esta sala 411/2016, de 17 de junio, 337/2020, de 22 de junio y 357/2020, de 24 de junio. Como recordamos en esas resoluciones, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener carácter subordinado.

El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido, es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

Lo expuesto obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.

El riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

En la Sentencia 411/2016, de 17 de junio, antes citada, y en las 337/2020, de 22 de junio y 357/2020, de 24 de junio, se afirma: 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, el juicio sobre la insuficiencia de la información realizado por el Juzgado de primera instancia se ajusta a las exigencias de la normativa MIFID (en la fecha del contrato, art. 79 bis LMV) y a la jurisprudencia indicada.

En efecto, la información contenida en la documentación que se entregó a la actora (documento 6 de la contestación a la demanda) podría resultar suficiente si se hubiera suministrado con una antelación suficiente al momento de la contratación, para asegurar la correcta formación de la voluntad contractual. Pero pierde virtualidad si, como ocurre en el caso, se entrega inmediatamente antes a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero trámite burocrático o administrativo se tratara, dificultando su examen antes de suscribir la adquisición de los productos.

La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados preceptos de la legislación comunitaria y nacional. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto. Como se declara en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. La ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo y, más concretamente, en su carácter excusable, de acuerdo con lo declarado en las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras.

En este caso, como se dice, la información facilitada, prerredactada por la entidad financiera, no era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Lo que comporta que el error de la demandante fuera excusable.

Por otro lado, queda acreditado que la parte demandada no cumplió con la esencial obligación de asegurarse que el producto ofrecido era idóneo al perfil del cliente, como se afirma por la Juez a quo. En este sentido, no queda probado que la entidad demandada practicara a la demandante el preceptivo 'test de idoneidad', que no 'test de conveniencia', que es el que se aporta al procedimiento. Y, como ya se dijo, debe recordarse que, según la antes citada STS de 20-1-2014, la omisión del test de idoneidad permite presumir la existencia de error invalidante del consentimiento, presunción 'iuris tantum' que la entidad bancaria demandada no ha conseguido desvirtuar.

Por tanto, debe declararse que la entidad bancaria incumplió sus deberes de información en la contratación controvertida. Y aunque por sí mismo el incumplimiento de deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error, el Tribunal Supremo en sus Sentencia de 7 y 8 de julio de 2014 ha establecido una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros establece la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre, que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

Añade la misma sentencia que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

En definitiva, al no apreciarse que la sentencia de primera instancia haya valorado erróneamente la prueba practicada sobre la procedencia de los requisitos para estimar la acción de anulabilidad, el recurso de apelación debe ser desestimado también en este extremo, lo que nos exime de entrar en el examen de la acción resolutoira, pues se ejercitó con carácter subsidiario.

QUINTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada, en aplicación de los principios objetivo y de vencimiento ( artículos 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON CARLOS VILLANUEVA NIETO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2019 del Juzgado de primera Instancia número Uno de Algeciras, en autos de Juicio ordinario seguidos con el número 325/2017, del que dimana el presente Rollo de apelación, debemos confirmar dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, estando constituida en audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.