Sentencia CIVIL Nº 65/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 587/2020 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 65

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

Dª Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a veintiséis de Enero de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 433/2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 587/20, a instancia de Dª Berta y D Fidelrepresentados en la instancia y en la alzada por el Procurador D Javier Fraile Mena y defendido por el Letrado D Nahikari Larrea Izaguirre; contra BANCO SANTANDER, S.A., representado en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª Maria Del Valle Herrera Torrero y defendido por el Letrado D Alvaro Alarcón Dávalos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén con fecha 6 de febrero de 2020 se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por DD Javier Fraile Mena, en nombre yrepresentación de Dª Berta y D Fidel, contra BANCO SANTANDER SA , por la que:

1º se declara la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico

2º todo ello, con las consecuencias previstas en el art. 1303 del CC, estos es, larestitución a la parte actora del capital invertido de 28.000 euros, minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la demandante, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos al depósito de las Participaciones Preferentes, los Bonos, y las acciones del BANCO POPULAR SA, hasta la fecha de amortización de las mismas, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, con los intereses procesales.

3º en todos los casos más costas judiciales.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, el día 26 de Enero de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, salvo las relativas a los plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta la Sección Primera de esta Audiencia.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MÓNICA CARVIA PONSAILLÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida declara la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Código Civil, esto es, la restitución a la parte actora del capital invertido de 28.000 euros, minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la demandante, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos al depósito de las Participaciones Preferentes, los Bonos, y las acciones del BANCO POPULAR SA, hasta la fecha de amortización de las mismas, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, con los intereses procesales. Impone las costas a la demandada.

La demandada interpone recurso de apelación contra la citada sentencia alegando los siguientes motivos:

I. La acción de anulabilidad ejercitada de contrario se encuentra caducada desde la finalización y consumación del contrato, lo que se produjo en fecha 17 de octubre de 2012 con la conversión en acciones.

II. Improcedencia de estimar la acción de indemnización por daños y perjuicios al amparo del art. 1.101 del Código Civil por no concurrir los requisitos exigidos para su estimación.

III. Subsidiariamente, error en la fijación de las consecuencias de la declaración de nulidad. La Sentencia debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la parte demandante al momento de la consumación del contrato.

El actor presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario.

SEGUNDO.- Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, 'El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1LEC( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -'tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una 'reformatio in peius': artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).'.

TERCERO.- Para resolver el presente recurso de apelación debemos tener en cuenta que la parte actora ejercitó varias acciones en su demanda, una con carácter principal y otras con carácter subsidiario. Así se desprende claramente del encabezamiento de la misma en la que se dice textualmente lo siguiente:

'Que, por medio del presente escrito, formulo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO, en ejercicio de la acción de NULIDAD ABSOLUTA por error invalidante del consentimiento, error obstativo e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico; SUBSIDIARIAMENTE, ANULABILIDAD por vicio en el consentimiento, al concurrir error y/o dolo en la orden de suscripción de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE D, así como en consecuencia, del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, y su posterior conversión en acciones del Banco Popular Español, S.A.; SUBSIDIARIAMENTE, de RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL de la demandada, por el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, en relación con la contratación mencionada, y con la INDEMNIZACION PREVISTA EN EL ART. 1.101CC, como resarcimiento de los daños y perjuicios causados por dichos incumplimientos; y, SUBSIDIARIAMENTE, de ENRIQUECIMIENTO INJUSTO de la demandada, en perjuicio de la parte demandante. Todo ello con las consecuencias que les son inherentes, más intereses y costas.'

Consecuentemente la actora solicita el dictado de una sentencia por la que se declare:

La NULIDAD ABSOLUTA, por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, SUBSIDIARIAMENTE, ANULABILIDAD, por error y/o dolo in contrahendo del contrato formalizado en LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN de 280 títulos de Participaciones Preferentes Serie D, así como, en consecuencia, del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, y la posterior conversión obligatoria en acciones del Banco Popular S.A.; y, todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, es decir, el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido VEINTIOCHO MIL EUROS (28.000,00 €), minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes, los Bonos y las acciones del Banco Popular, hasta la fecha de amortización de las mismas; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576 LEC. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC.

SUBSIDIARIAMENTE, se declare la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL de la demandada, por incumplimiento de las obligaciones de información, transparencia y lealtad del Banco Popular, en relación a la orden de suscripción, con fecha de ejecución 30 de marzo del 2009, para la adquisición de 280 títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES, SERIE D, y de su posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, así como de su posterior conversión en acciones y, en consecuencia, se condene a Banco Santander, S.A., a indemnizar a la parte actora, los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos, y que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en las referidas Participaciones Preferentes, los rendimientos obtenidos, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de Sentencia, donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art 219 de la LEC.

Y, por último, SUBSIDIARIAMENTE, en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, se condene a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios ocasionados, que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en Participaciones Preferentes, Serie D por la parte demandante, los rendimientos obtenidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los Bonos, y las acciones canjeadas de Banco Popular, más los intereses legales devengados e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de Sentencia, donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.'

La demanda presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a todas las acciones ejercitadas, incluida la relativa a la acción de nulidad de pleno derecho, alegando que 'Procede la desestimación de la citada acción de nulidad absoluta, habida cuenta de que constan de manera indubitada todos y cada uno de los elementos exigidos por el artículo 1.261CC. Así, en el caso de existir consentimiento, como es el presente caso, si éste se hubiese prestado mediando error o concurriese algún otro vicio, nos encontraríamos ante una anulabilidad del contrato, que hasta entonces era válido, requiriéndose un acto de parte para la obtención de la declaración de ineficacia.

Asimismo, conforme al criterio sentado por nuestro Alto Tribunal en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el mero incumplimiento de los deberes de información -incumplimiento que en todo caso negamos se haya producido- no permite fundamentar una acción de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 6.3CC.'

La sentencia recurrida estima la acción principal ejercitada en la demanda pues claramente declara la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Código Civil.

Por otro lado, debemos tener en cuenta, conforme a lo razonado en el fundamento de derecho anterior, que el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, así como que la cognición del tribunal de apelación se extiende tanto a los aspectos fácticos como a los jurídicos de la cuestión controvertida, pero sólo en cuanto hayan sido sometidos a su consideración en el recurso de apelación, y en los términos en que lo hayan sido (SAP La Coruña, secc 6ª, 15-6-2015) y que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (23 de mayo de 2019) las sentencias de apelación se encuentran afectadas por las exigencias derivadas de la determinación de lo que es objeto del recurso, conforme a lo previsto en el art. 465.5LEC por lo que el tribunal de apelación ha de resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en la impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones ( sentencias 308/2018, de 24 de mayo y 242/2019, de 24 de abril).

Sentado lo anterior procede desestimar los dos primeros motivos de apelación.

El apelante no recurre la sentencia en cuanto a la declaración de nulidad absoluta siendo que limita su recurso a la caducidad de la acción de anulabilidad, olvidando, al parecer, que la parte actor ejercitó esta última con carácter subsidario y que la sentencia recurrida estima la acción principal ejercitada de nulidad absoluta, no discutiendo el apelante la procedencia de dicha declaración sino únicamente la concurrencia de la excepción de caducidad pero en relación con la acción de anulabilidad. La sentencia recurrida no resuelve nada sobre dicha excepción considerando esta Sala que ello es así por haber estimado la acción principal ejercitada en la demanda (nulidad absoluta).

Por otro lado, de la lectura del recurso de apelación, entendemos que la apelante ha incurrido en errores evidentes por cuanto se alega que 'no podemos entender como ha sido estimada la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada'cuando lo cierto y real es que no se ha estimado la caducidad y tampoco se ha estimado la acción de anulabilidad. Además, se alega en el recurso que 'por parte de Su Señoría, con el máximo de los respetos, se produjo un error en la valoración de la prueba documental que obra en los autos'. Leída la sentencia encontramos que la única referencia que la misma contiene a la caducidad es la referida en el antecedente de hecho segundo al resumir los motivos de oposición de la demandada. En los fundamentos de derecho no hay ninguna referencia a la caducidad por lo que no hay error en la valoración de la documental sino simple y llanamente una falta de pronunciamiento al respecto precisamente por haberse estimado la acción principal ejercitada (nulidad absoluta) y, además, haberse opuesto la excepción sólo respecto de la acción de anulabilidad ejercitada con carácter subsidiario.

En consecuencia, el motivo relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad se desestima por cuanto la sentencia no se pronuncia sobre dicha acción ejercitada por la actora con carácter subsidiario, sino sobre la acción principal, nulidad absoluta, que es estimada, no pudiendo esta Sala entrar a resolver sobre la procedencia, o no, de la estimación de la citada acción de nulidad absoluta por cuanto no es objeto del recurso de apelación.

El segundo motivo relativo a la acción de indemnización de daños y perjuicios se desestima igualmente por cuanto no discutiéndose por el apelante la procedencia de la estimación de la acción principal ejercitada por la actora (nulidad absoluta) no procede hacer ninguna consideración sobre las acciones ejercitadas con carácter subsidiario.

CUARTO.- En el tercer motivo de apelación, ejercitado con carácter subsidiario, se alega error en la fijación de las consecuencias de la declaración de nulidad ya que la sentencia debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la parte demandante al momento de la consumación del contrato.

La sentencia tras declarar la nulidad absoluta ejercitada como acción principal por la demandante añade que ' todo ello, con las consecuencias previstas en el art. 1303 del CC, estos es, la restitución a la parte actora del capital invertido de 28.000 euros, minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la demandante, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos al depósito de las Participaciones Preferentes, los Bonos, y las acciones del BANCO POPULAR SA, hasta la fecha de amortización de las mismas, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, con los intereses procesales'.

Considera la apelante, resumidamente, que la sentencia dictada por la juzgadora a quo no reconoce el valor de las acciones que percibió la parte demandante al momento de la conversión de los Bonos I/2012, por lo que la restitución declarada infringe lo estipulado en los arts. 1303, 1307 y 1314 del Cc. La decisión de la parte demandante de mantener las acciones de Banco Popular en su cartera de valores, con el fin de percibir los futuros dividendos que éstas le proporcionarían, o con la intención de especular con la fluctuación de su valor en el mercado de renta variable, no puede perjudicar a la apelante una vez las acciones fueron amortizadas por decisión de instituciones comunitarias y nacionales. El art. 1303 debe ser aplicado a la luz de lo dispuesto en los arts. 1307 y 1314 del Cc, ante el posible debate que pueda suscitar la resolución de Banco Popular en junio de 2017 y sus consecuencias en los títulos cotizados. La parte actora -al momento de la restitución- deberá devolver el valor de las acciones de Banco Popular que éstas tenían al momento de la conversión (cuando las recibió). Son los demandantes los que deben asumir el riesgo de depreciación que haya podido producirse desde el canje de los bonos por acciones hasta la presentación de la demanda. Respecto a la restitución de las prestaciones declarada por la Sentencia como consecuencia de la nulidad declarada, debió reconocerse el valor de las acciones al momento en el que éstas pudieron ser vendidas por sus titulares, más los rendimientos brutos percibidos, con la aplicación del interés legal. No pudiendo hacerse responsable a la entidad de los actos propios de la contraparte, única responsable. La demandante obtuvo un beneficio en el momento del canje de las acciones por importe de 2.963,21 euros.

La apelada se opone a este motivo alegando, en síntesis, que no se pueden hacer recaer las consecuencias de la amortización sobrevenida de las acciones en quien no prestó inicialmente consentimiento y, en caso de entenderse prestado, estaría en todo caso afectado de vicio invalidante, y pretender beneficiarse económicamente de ese error, proyectando que quede Doña Berta en peor situación patrimonial que en la que se encontraba antes de la inversión. No se puede imputar a la actora la obligación de haber vendido unos títulos (participaciones preferentes, bonos subordinados convertibles o acciones convertidas) para minimizar sus pérdidas, cuando ni siquiera era consciente de que era titular de los mismos o de que éstos se podían vender en el mercado, recuperando así parte de la inversión. Es obligación de la entidad financiera que presta servicios de asesoramiento en materia de inversión, realizar recomendaciones que puedan minimizar las pérdidas de la ahora apelada. Banco Popular no ha acreditado que realizase recomendaciones a la Sra. Berta sobre la posibilidad de deshacer su inversión.

El motivo tercero debe ser estimado por cuanto la cuestión objeto del mismo ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de diciembre de 2021 al resolver un recurso que se interpone en un litigio en el que, declarada la nulidad de la orden de suscripción por canje de unas obligaciones subordinadas, posteriormente convertidas en acciones, al apreciar error del ordenante, se condena a la restitución recíproca de las prestaciones conforme al art. 1303CC. Razonando la Sala:

'2.- El régimen restitutorio en casos de nulidad del contrato. El artículo 1303 del Código civil y su interpretación jurisprudencial.

2.1. Establece el art. 1303CC que:

'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

2.2. A efectos de resolver el presente recurso debemos partir de las reglas y criterios hermenéuticos básicos del régimen de la restitución derivada de la nulidad contractual conforme al art. 1303CC, fijados por la jurisprudencia de esta sala, que resultan plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas (por todas, sentencia 561/2017, de 16 de octubre):

(i) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

(ii) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

iii) La restitución es recíproca, de forma que el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato).

(iv) El incremento del capital invertido con la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó supone una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo, aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante; doctrina ya fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre, y reiterada en la sentencia 81/2003, de 11 de febrero.

(v) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituírlos y abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Como explicamos en la sentencia 561/2017, de 16 de octubre, si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. Los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia ex tunc de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió (por todas, sentencia 716/2016, de 30 de noviembre).

(vi) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente ( sentencia 561/2017, de 16 de octubre, entre otras muchas).

(vii) El art. 1303CC se antepone a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949, 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias 439/2009, de 25 de junio; 766/2013, de 18 de diciembre, y 716/2016, de 30 de noviembre).

(viii) La ratio de la regla contenida en el art. 1303CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes y subordinadas, como sucede en el caso de la litis ( sentencia 270/2017, de 4 de mayo).

2.3. Por tanto, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, y se traducen en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Doctrina que ya habíamos sostenido en caso de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, por ejemplo en la sentencia 102/2016, de 25 de febrero, y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia 744/2015, de 30 de diciembre. Y resulta igualmente aplicable en un caso como el que ahora enjuiciamos en que las originarias participaciones preferentes fueron convertidas en bonos subordinados y estos en acciones de la propia entidad que las comercializó.

2.4. De las reglas anteriores se desprenden dos notas que caracterizan el efecto restitutorio derivado de la nulidad contractual: la reciprocidad y la integridad. A ambas notas nos referíamos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre al afirmar:

'los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303CC - completado por el art. 1308 - mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

Las únicas excepciones a la reciprocidad (que también se desprende del art. 1308CC) e integridad de los efectos restitutorios, como afirmamos en esa misma sentencia 716/2016, son las previstas en los arts. 1305 y 1306CC, que no resultan de aplicación al caso que enjuiciamos.

3.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior al caso. La modulación de los efectos restitutorios en los casos de pérdida de la cosa.

3.1. El recurso de casación denuncia la infracción, además de los arts. 1303 y 1307, por aplicación indebida del art. 1314CC, cuyo párrafo primero dispone que 'también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella'.

Esta denuncia carece de fundamento ya que lo que hace la sentencia de apelación es precisamente argumentar por qué no procede aplicar la norma de dicho precepto para la resolución del caso. Así, después de referirse a la posible toma en consideración de ese precepto 'porque la pérdida de valor de las acciones se produce en cierto modo por la decisión de los inversores que conservan su titularidad', después concluye que no puede aplicarse al caso litigioso 'pues el azar de la pérdida de lo que se recibió por error despojaría de toda protección al contratante por error'. En caso de haber concluido en la aplicabilidad al supuesto del art. 1314CC la consecuencia hubiera sido la desestimación de la demanda (cuando en realidad fue estimada, si bien parcialmente), pues este precepto, para los casos que contempla (pérdida de la cosa por dolo o culpa de quien puede ejercitar la acción), el efecto que prevé es precisamente la extinción de la acción de nulidad. No concurriendo dolo o culpa en quien perdió la cosa, del art. 1314CC a contrario sensu lo que resulta es que el contratante que perdió la cosa puede compeler al otro a la restitución de la prestación que él recibió, y aquél cumplirá restituyendo el equivalente (al menos en el importe del enriquecimiento obtenido, como se desprende del art. 1304 CC que impone el deber de restituirlo incluso a la persona con discapacidad).

3.2. Distinto es el análisis que requiere la denuncia de la infracción del art. 1307CC, conforme al cual 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

En el caso, los demandantes adquirieron inicialmente participaciones preferentes del Banco Popular por importe de 46.000 euros, después en marzo 2012 canjearon esas preferentes por bonos subordinados convertibles del propio banco, y posteriormente en octubre de 2013 se ejecutó la operación de canje de esos bonos por 11.500 acciones de la misma entidad, que en ese momento (16 de octubre de 2013) tenían un valor de mercado de 47.061,45 euros. Cuando se interpone la demanda, en septiembre de 2017, ya había tenido lugar la intervención del Banco Popular que provocó la amortización de sus acciones. Por tanto, en el momento de ejercitarse la acción de nulidad por error vicio del consentimiento, ya no era posible la restitución ni de las participaciones preferentes, ni de los bonos convertibles, ni tampoco de las acciones obtenidas en la operación de canje de aquellos, pues se había producido su 'pérdida' por amortización en el proceso de resolución bancaria señalado. En ese momento (7 de junio de 2017) dejaron de pertenecer al patrimonio de los demandantes.

El núcleo de la cuestión litigiosa se centra en determinar cual debe ser el valor que, como equivalente de la prestación que debería restituirse, debe asignarse a las 11.500 acciones adquiridas por los demandantes y luego amortizadas.

3.3. Esta sala ha analizado en distintas ocasiones las consecuencias que esa imposibilidad de restitución en casos de canje obligatorio de participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), desde la perspectiva de la legitimación de los inversores/vendedores para demandar la nulidad de esas operaciones (por ejemplo, 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/2017, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero; o 139/2018, de 7 de marzo).

En esas resoluciones declaramos que no puede considerarse que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, el art. 1307 CC 'modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones'.

Así lo reiteramos también en la sentencia 190/2018, de 5 de abril:

'Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. [...]

'Ahora bien, el art. 1307CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia'.

3.4. La cuestión ahora estriba en determinar si esa 'modulación' de la obligación restitutoria a cargo de la demandante, correspectiva a la propia de la entidad demandada, en la forma en que ha sido concretada por la Audiencia fijándola en el abono del 'precio medio de cotización durante el mes de septiembre de 2014, además de los rendimientos recibidos de los bonos o de las preferentes desde su suscripción en el año 2007, así como los intereses legales, con el límite de la suma que los demandantes hayan de recibir del banco', es correcta, o si, como sostienen los recurrentes, es incorrecta por resultar procedente fijar esa obligación en el valor que tenían las acciones al cierre del mercado del último día de cotización.

4.- Esta sala considera que la solución correcta es la adoptada por la sentencia de apelación impugnada porque se ajusta mejor a los criterios de reciprocidad e integridad del efecto restitutorio propio de la nulidad de los contratos y a la ratio del art. 1303CC, a cuya luz ha de interpretarse también el art. 1307CC.

Aun prescindiendo ahora de las opiniones doctrinales que abogan por interpretar la expresión del art. 1307CC 'el obligado por la declaración de nulidad a la devolución' como referida exclusivamente al contratante contra quien se ha ejercitado la acción de nulidad (por contraposición al art. 1314CC que se referiría al instante de la acción), en todo caso hay que recodar, como dijimos supra, que la nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes; la restitución debe ser recíproca e íntegra. Este principio de integridad es el que justifica que los intereses del precio deban calcularse 'desde el momento en que se hizo el pago que se restituye', y también que la obligación del cliente comprenda la restitución no sólo de los rendimientos abonados por sus inversiones, sino también 'los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones'. Como proclamamos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre, 'los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste'.

Si la ley y la jurisprudencia han velado de forma tan estricta por mantener esos principios de reciprocidad e integridad de las restituciones, ad maiore ad minus, deben excluirse interpretaciones como la postulada en el recurso en la que la restitución de la 'cosa' ( acciones amortizadas) pierde prácticamente todo valor como consecuencia de fijar el quantum que, como prestación por equivalencia, habría de restituirse en el precio de cotización del cierre de mercado del día previo a la intervención del banco. En rigor, llevando al extremo el argumento de los recurrentes ese valor no debería ser el del momento 'inmediatamente anterior a su pérdida' (0,317 euros por acción), sino 0 euros que es el valor en el momento exacto de la pérdida.

5.- Este planteamiento del recurso choca frontalmente con la idea de la 'integridad de la restitución'. Esta sala ha desestimado la pretensión de incorporar a la obligación restitutoria la revalorización o plusvalías obtenidas por la cosa (v. gr. inmuebles) entre el momento de la celebración del contrato y aquel otro en que se ejecuta la restitución. Así, la sentencia de esta sala 259/2009, de 15 de abril, analiza si, aplicando el régimen de la restitución recíproca que dispone el art. 1303CC, resulta procedente estimar la petición del comprador en una venta anulada por error que solicita que los vendedores le paguen el valor actual de mercado de los inmuebles comprados y que él debe restituirles. Esta pretensión fue desestimada y se declaró que, si de lo que trata es de reponer a los contratantes al estado patrimonial que tenían antes de contratar, la restitución debe cifrarse en reintegrar a los compradores el precio pagado con sus intereses. Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo.

En el caso de la litis la demanda de nulidad se interpone en septiembre de 2017, después de que las acciones hubieran perdido todo su valor en junio de 2017, casi cuatro años después del canje de los bonos por las acciones en octubre de 2013. En ese momento del canje las acciones adquiridas tenían un valor de mercado de 47.061,45 euros, frente a una inversión inicial en 2007 de 46.000 euros, por la que habían percibido además unos rendimientos de 23.269,31 euros.En esas circunstancias, la pretensión de los recurrentes no solo va en contra del principio de integridad de la restitución, sino que colisiona también con la proscripción del enriquecimiento sin causa que la jurisprudencia de esta sala ha vinculado reiteradamente a las reglas de la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , o más recientemente 716/2016, de 30 de noviembre , entre otras muchas).

6.- En el momento en que los demandantes adquirieron las acciones pasaron a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición. Por ello carece de sentido la alegación de que el banco no dio opción a los ahorradores de escoger entre la entrega de las acciones o la recuperación de su dinero, pues esa opción les correspondía legalmente como consecuencia de la adquisición de su titularidad y la posibilidad de su inmediata venta en el mercado de valores.

Por ello tiene sentido que, en un caso como el presente, en principio deba tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles.

7.- Sin perjuicio de deslindar claramente los supuestos de nulidad por error vicio del consentimiento de los casos de responsabilidad en la comercialización por déficit de información, planos que no deben confundirse, sí conviene reparar en que el periodo que medió entre la adquisición de las acciones y la interposición de la demanda es casi cuatro veces superior al plazo de vigencia de doce meses del folleto informativo a que se refiere el art. 27 del Reglamento de la Ley del Mercado de Valores, plazo durante el que se mantiene la obligación de las personas responsables a indemnizar por los daños y perjuicios causados a los adquirentes de buena fe por cualquier información falsa u omisión en el folleto (arts. 28.3LMV). Ese límite temporal responde a la propia naturaleza de las acciones como valores sujetos a oscilación por razón de múltiples factores. Como dijimos en la sentencia 380/2021, de 1 de junio :

'A diferencia de lo que ocurre con otros bienes, las especiales características de los que se negocian en los mercados de valores determinan que la información sobre la situación económica y financiera del emisor, y sobre los caracteres concretos de los valores que se emiten, es lo que permite valorarlos y, en consecuencia, es fundamental para determinar el precio que servirá a los inversores, al menos de los inversores minoristas, para adoptar decisiones de inversión. Por tal razón, para que los precios de los valores sean adecuados, es necesario que la información sobre la situación patrimonial y financiera del emisor, sus perspectivas de futuro, la naturaleza y los riesgos de los valores emitidos, sea correcta, completa y esté actualizada'.

Partiendo de ese carácter eminentemente variable del precio de las acciones cotizadas, la pretensión de que su valor a los efectos de su restitución sea prácticamente nula, cuando la acción de nulidad se presenta después de que esa pérdida de valor se haya consumado, en un momento en que las acciones habían permanecido en el patrimonio de los demandantes (y su causahabiente) durante casi cuatro años, con un valor inicial superior al capital invertido, hace pertinente también la invocación de la sentencia de la Audiencia al principio del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe del art. 7.1CC.

8.- También carece de fundamento la queja de los recurrentes relativa a las circunstancias del caso, en alusión en concreto al fallecimiento de D. Rodrigo, padre de los hermanos Santiago. Carece de fundamento porque esa circunstancia fue precisamente ponderada por el tribunal de apelación, que la toma en consideración para referirse a septiembre de 2014 como periodo de referencia para calcular la cotización media de las acciones, en lugar del año 2013 en que se produjo el canje de los bonos por acciones. También el periodo tomado como marco para el cálculo de la cotización media constituye una decisión discrecional del tribunal que se estima acertada incluso especialmente prudente, teniendo en cuenta, por un lado, la necesidad de valorar la conveniencia de una enajenación de las acciones y, por otra, la liquidez de la inversión en acciones cotizadas, dadas las características del mercado bursátil.

9.- En consecuencia, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada.'

Los argumentos jurídicos sentados en la citada resolución son plenamente aplicables al caso y, en consecuencia, los efectos de la nulidad declarada en la sentencia deben calcularse teniendo en cuenta el valor de las acciones en el momento del canje.

El hecho de que la actora no vendiera la acciones antes de 2017 no es imputable a la demandada, teniendo en cuenta, que en la demanda no se alegó que la misma no fuera consciente de que era titular de las acciones, que las acciones no son un producto complejo como las preferentes o las aportaciones financieras subordinadas. Los riesgos de las acciones son de conocimiento público, al tratarse de un producto sencillo que cotiza en Bolsa y existiendo la posibilidad conocida por cualquier inversor con y sin conocimientos financieros de que con ellas se puede ganar o perder. Además, en el caso concreto, la actora ya había invertido en acciones tal y como muestra el documento nº 10 de la contestación a la demanda lo que determina que a juicio de esta Sala conocía sus riesgos y características principales, y, la posibilidad de venderlas en el momento que considerara oportuno.

En consecuencia, debe estimarse el recurso, teniendo en cuenta lo solicitado por la demandada, en el sentido de que la demandada debe proceder, en su caso, a la restitución a la parte actora del capital invertido de 28.000 euros, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión, y los gastos de custodia repercutidos al depósito de las Participaciones Preferentes y los Bonos, minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la demandante y el valor de las acciones a la fecha del canje. Si resultare una cantidad a favor del actor, previa liquidación de las cantidades procedentes a través del cauce procesal correspondiente, se deberán abonar por la demandada los intereses procesales regulados en el artículo 576LEC.

QUINTO.- En relación con las costas de la primera instancia no procede hacer especial imposición. La cuestión discutida y resuelta en esta segunda instancia, implica seguramente la desestimación de las pretensiones ejercitadas por la parte demandante o al menos su estimación parcial. Por otro lado, la decisión de limitación de la restitución de prestaciones en la forma argumentada en el anterior fundamento de derecho es una cuestión no exenta de polémica y sobre la que se aprecian dudas jurídicas que han sido resueltas por el Tribunal Supremo en fecha reciente. En esta situación lo que procede es no imponer sostas a ninguna de las partes litigantes.

SEXTO.- La estimación del tercer motivo de apelación determina la no condena en costas en esta alzada ex artículo 398LEC., con la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 6 de Febrero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén en el Juicio Ordinario nº 433/2019, revocamos parcialmente la citada resolución, estimando parcialmente la demanda, manteniendo la declaración de nulidad de pleno de derecho por no haber sido objeto del recurso de apelación, con las consecuencias previstas en el art. 1303CC en los siguientes términos: la demandada debe proceder, en su caso, a la restitución a la parte actora del capital invertido de 28.000 euros, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión, y los gastos de custodia repercutidos al depósito de las Participaciones Preferentes y los Bonos, minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la demandante y el valor de las acciones a la fecha del canje. Si resultare una cantidad a favor del actor, previa liquidación de las cantidades procedentes a través del cauce procesal correspondiente, se deberán abonar por la demandada los intereses procesales regulados en el artículo 576LEC. No ha lugar a imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

No ha lugar a imponer las costas ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes,con la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal. El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación. Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1505 19. Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada legalmente, doy fe.