Sentencia CIVIL Nº 65/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 126/2021 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000126/2021

NIG: 3803842120200002399

Resolución:Sentencia 000065/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000220/2020-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: BANCO CETELEM S A; Abogado: LUIS ABELEDO IGLESIAS; Procurador: JOSE IGNACIO HERNANDEZ BERROCAL

Apelante: Frida; Abogado: YMER ISAAC GONZALEZ RODRIGUEZ; Procurador: OLGA HERNANDEZ ARTEAGA

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SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de marzo de 2022.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 9 de noviembre de 2020, en los autos de Juicio Ordinario 220/2020 seguidos a instancia de Dña. Frida representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Hernández Arteaga y asistida por el Letrado D. Ymer Isaac González Rodríguez, contra BANCO CETELEM S.A.U., representada por el Procurador Don José Ignacio Hernández Berrocal y asistida por el Letrado D. Luis Abeledo Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Se desestima la demanda formulada por la representación procesal de Dña. Frida frente a BANCO CETELEM, S.A.U., absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas frente a él.

Las costas procesales se imponen a la parte actora.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de APELACION, que deberá presentarse por escrito ante este juzgado, dentro de los VEINTE DIAS siguientes a su notificación, y exigirá la constitución de un depósito, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones, por importe de CINCUENTA EUROS.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 9 de marzo de 2022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia de la primera instancia, reiterando en esta alzada el carácter usurario del contrato y alegando la vulneración de lo previsto en los artículos 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, de la usura. Discrepa también la recurrente en lo relativo al tipo de interés con el cual se debe realizar la comparación. En el presente supuesto nos encontramos ante un contrato de tarjeta de crédito revolving con fecha diciembre de 2001. Expone el apelante que el tipo de interés que señala el contrato es de 21,20% TAE, sin embargo, según se ha acreditado con el documento dos de la demanda el tipo de interés aplicado efectivamente llegó a ser de 25,90% (C.E.R).

La Sentencia señala en su fundamento de derecho SEGUNDO que «Es claro, por tanto, que la fecha que debe tomarse en consideración es la de celebración de contrato, esto es, diciembre de 2001» lo cual es conforme con la doctrina del Tribunal Supremo. Según el documento tres que se acompañó al escrito de demanda (el cual no fue impugnado de contrario), el Banco de España establece que el tipo de interés medio de los créditos al consumo en diciembre de 2001 era de 4,19%. En informe de Banco de España de 4 de diciembre de 2019 que se adjuntó como documento cuatro de la demanda (y que tampoco fue impugnado), se señaló que:

«Hasta junio de 2010 la información sobre las operaciones de créditos concedidas a través de tarjetas de crédito se incluía, de acuerdo con la normativa vigente en ese momento (circular 4/2002, a entidades de crédito sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras) dentro de las relativas a las nuevas operaciones de préstamos y crédito a hogares e instituciones sin ánimo de lucro al servicio de los hogares (ISFLSH) correspondiente a los créditos al consumo»

Por lo tanto, los tipos de interés de las tarjetas de crédito se incluían en las estadísticas de los créditos al consumo en la fecha de la firma del contrato. La Sentencia estima que existe una «ausencia de datos estadísticos facilitados por el Banco de España», lo cual entiende esta representación que es claramente erróneo ya que las estadísticas de las tarjetas de crédito eran parte de las estadísticas de los créditos al consumo y sus datos se utilizaban para establecer un tipo de interés medio. Tal afirmación privaría de virtualidad a la categoría de los créditos al consumo, haciéndola inaplicable.

A juicio del apelante la sentencia sustituye los datos objetivos publicados por el Banco de España para la fecha de la firma del contrato, por una denominada 'realidad histórica' y pasa a utilizar los datos estadísticos de los años 2010 a 2020, es decir, datos de estadísticas de hasta 9 años después de la firma del contrato. La resolución dice expresamente lo siguiente «aceptando como realidad histórica la de que el tipo con que se oferta en el mercado el crédito mediante tarjeta siempre ha sido significativamente superior a otras operaciones de préstamo o crédito al consumo, parece lo más conveniente hacer un uso retroactivo de los índices publicados por BE relativos a los tipos de tarjetas de crédito y revolving correspondientes a la década 2.010 a 2.020».

Por lo tanto, para valorar si el tipo de interés es usurario o no, se compara el tipo de interés del contrato con dichas estadísticas, lo cual es contrario a la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo que pasa la recurrente a desarrollar, además de ser incongruente con la propia sentencia que se recurre que señala al inicio del fundamento de derecho segundo que «la fecha que debe tomarse en consideración es la de celebración de contrato, esto es, diciembre de 2001».

Considera que la Sentencia vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus sentencias dictadas por el pleno de la Sala primera de fecha 4 de marzo de 2020 nº de recurso: 4813/2019 nº de resolución: 149/2020 y de fecha 25 de noviembre de 2015, nº de resolución: 628/2015 número de recurso 2341/2013. Y así:

1º La comparación debe realizarse entre el tipo de interés del contrato y el tipo de «interés normal» o habitual para ese tipo de operaciones.

2º Para determinar cuál es el tipo de «interés normal», por lo tanto, con el que se debe comparar el tipo de interés del contrato, debe acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España.

3º La comparación ha de realizarse con las estadísticas correspondientes al momento, o «época en que se concertó el contrato».

4º En el concreto caso de esa Sentencia, se tomó como tipo de «interés normal» el interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato.

Aduce la parte recurrente que fue en junio de 2010 cuando se comenzó a publicar una estadística específica de tarjetas de crédito de pago aplazado, y este contrato es de 2001. Pone de relieve que en la Sentencia de 25 de noviembre de 2015 se estudió el caso de un contrato de 29 de junio de 2001 (mismo año que el de autos), por lo tanto, era evidente que el tipo de interés con el cual se debía hacer la comparación era el de la estadística en la que se incluyera el producto concreto, esto es, en la de los créditos al consumo. Por ello, la sentencia señala expresamente que el tipo de interés del contrato debe compararse con el interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, siendo este el tipo de «interés normal». Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 4 de marzo se 2020 Nº de Recurso: 4813/2019 Nº de Resolución: 149/2020 (documento dos) aclara definitivamente la cuestión, diferenciando entre los contratos firmados antes de que se creara la estadística específica de las tarjetas de crédito de pago aplazado, y los posteriores. De esta forma, los contratos anteriores a junio de 2010 deben compararse con las estadísticas publicadas por el Banco de España relativas al interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato (porque se incluían en dicha categoría), y los contratos de tarjetas de crédito posteriores a esa fecha deberán compararse con el tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving (pues es una categoría más concreta). Conforme a esta doctrina, el tipo de interés del contrato debe compararse con el tipo de interés medio de los créditos al consumo publicado por el Banco de España para la fecha de la firma del contrato, que quedó fijado en el procedimiento en 4,19 puntos, siendo además datos que son públicos en la web del Banco de España.

Razona la parte apelante que la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la Sentencia de 24 de Julio de 2020, dictada por la Sección Cuarta, recurso 684/2020, ha fijado un criterio objetivo para determinar cuándo se debe entender que un contrato de tarjeta de crédito es usurario, y señala lo siguiente: «Sobre la base de esa primera sentencia de esta Sección dictada a la luz del nuevo criterio jurisprudencial, se ha considerado que un tipo de interés que supere en 20% al de referencia es notablemente superior a este, y por lo tanto, hay que considerarlo usurario, en función, por un lado, de que el índice de referencia como normal del dinero es ya de por sí elevado, por lo que el margen de incremento para que no supere de forma 'notable' el 'normal' del mismo, ha de establecerse en unos límites prudentes, sin que por lo tanto, se pueda sobrepasar más de una quinta parte del mismo, a partir del cual debe considerarse notablemente superior».

Estima evidente que el tipo de interés del contrato supera en mucho este límite. A ello añade que el CER aplicado es de 25,70% según el extracto aportado como documento dos de la demanda. Por lo tanto, aun utilizando erróneamente las estadísticas de las tarjetas de crédito al consumo de los años 2010 a 2020 (que tiene una media del 20%), debemos llegar a la misma conclusión de que el contrato es usurario pues un 25,70% sobrepasa más de una quinta parte las mencionadas estadísticas.

Termina suplicando a la Sala que dicte en su día sentencia por la que, estimando el presente recurso, se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, estime la demanda declarando el carácter usurario del contrato objeto de auto, con los efectos inherentes a tal declaración, según lo solicitado en el suplico de la demanda, con imposición a la parte contraria de las costas causadas.

Por la representación de la parte apelada se formuló escrito de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia, por sus propios y acertados fundamentos, con condena en costas a la parte apelante. En particular, recuerda que para que el contrato sea usurario debe: 1) Existir un interés notablemente superior al normal del dinero y 2) Manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; y que estos dos requisitos cumulativos, deben ser probados por la parte actora. Esta falta de especificidad en un boletín estadístico no implica que las tarjetas de revolving no existieran antes del 2010, como da por supuesto la actora, sino que el Banco de España, tal y como establece el criterio de la Audiencia de Asturias, no hacía una diferenciación estadística de las mismas en sus boletines de información. Es un hecho público y notorio, como se pone de manifiesto en el escrito de oposición a la demanda, con las consecuencias jurídicas a efectos de inversión de la carga de la prueba, que las tarjetas revolving existían desde la década de los 90. Debe ser el actor quien deba soportar la carga de la prueba y haga el esfuerzo para comparar el TAE del contrato revolving objeto del contrato con las TAE de la misma fecha. Esta parte aportó como documentos 5 a 7 los índices históricos publicados por la ASNEF en diferentes diarios económicos cuyas fotocopias fueron incorporadas en un acta de manifestaciones otorgada ante el Iltre Notario de Madrid, el 14-3-2017 don Ignacio Ramos Covarrubias, protocolo 1011 (documento 7 de la oposición a la demanda). Dichos registros históricos, estadísticas, publicadas el ASNEF (asociación nacional de establecimientos financieros de crédito) que conforman entidades supervisadas por el Banco de España que establecen que en el año 2008, las cuentas o líneas revolving osciló el TAE entre 16,51% y 19,92%.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la doctrina que en relación a la naturaleza usuraria de créditos derivados de tarjeta de crédito, establece la STS, Sala 1, Civil del 04 de marzo de 2020, sentencia número 149/2020, recurso número 4813/2019, cuando establece:

«Decisión del tribunal (I): doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia del pleno del tribunal 628/2015, de 25 de noviembre

1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre, cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como «no excesivo» un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del «interés normal del dinero» (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

2.- De lo expuesto se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera «interés normal» procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3.- A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

«Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]».

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés

«notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de «interés normal del dinero» y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.»

TERCERO.- En atención a dicha doctrina es claro que, en palabras del alto Tribunal para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A juicio de esta Sala, lo que no excluye en modo alguno la sentencia citada es que, no existiendo una categoría más específica, se realice la comparación con aquella más amplia en la que se encuentre incluida la operación de crédito, de forma que los créditos de esta naturaleza (tarjetas de crédito) se hayan tenido en cuenta para el cálculo de estos índices.

En el presente caso nos encontramos con un contrato de tarjeta de crédito suscrito el 31 de diciembre de 2001. El Banco de España no ofrece información de este tipo de crédito específico sino desde junio de 2010. La parte demandada ofrece unas tablas elaboradas por ASNEF sobre índices históricos de financiación que empiezan en el año 2008 y que, en dicho año, para cuentas de líneas de crédito revolvente, recoge como mínimos 16,51% y como máximos 19,92%.

Para la fecha de contratación del crédito, diciembre de 2001, el Banco de España, como acredita la parte actora, únicamente publica los epígrafes 'tipos de crédito al consumo Bancos' y 'tipos de crédito al consumo Cajas de Ahorros', correspondiendo a dicho mes y años 4,197% y 4,117% respectivamente. Estas estadísticas incluían también los créditos revolving en este epígrafe relativo a nuevas operaciones de préstamos y crédito a hogares e instituciones sin ánimo de lucro al servicio de los hogares (ISFLSH) correspondiente a los créditos al consumo, según informe emitido por el Banco de España que se aporta documentalmente a la demanda.

El 10 de diciembre de 2003 se efectúa un comunicado por parte del Banco Central Europeo (BCE) titulado 'PUBLICACIÓN DE LAS NUEVAS ESTADÍSTICAS DE TIPOS DE INTERÉS APLICADOS POR LAS IFM DE LA ZONA DEL EURO' mediante el cual se procede a la publicación 'de un nuevo conjunto de estadísticas armonizadas sobre tipos de interés. Estas estadísticas mensuales sobre nuevas operaciones y saldos vivos, que se inicia con datos referidos a enero del 2003, se recopilan a partir de una muestra representativa de, aproximadamente, 1.800 entidades de crédito de toda la zona del euro. Las nuevas estadísticas incluyen los tipos de interés que las Instituciones Financieras Monetarias (IFM) de la zona del euro aplican a las principales categorías de depósitos y préstamos en euros frente a hogares y sociedades no financieras de la zona del euro, así como el volumen de operaciones correspondiente. Se publican para la zona del euro en su conjunto y para cada uno de los Estados miembros (en el último caso, a través de la dirección en Internet de los bancos centrales nacionales)'. Este mismo comunicado expone que 'otra vertiente de esta nueva estadística nos proporciona también información, para dos categorías de préstamos, sobre el coste total de endeudarse. Este coste, medido por la tasa anual equivalente, comprende no sólo un componente de tipos de interés, sino también un componente de comisiones que se derivan de costes relacionados con la operación, como costes de información, de administración, de preparación de documentos y avales, así como los seguros del crédito. Los datos de que se dispone muestran que estas comisiones han sido superiores para los préstamos con fines de consumo que para los préstamos para adquisición de vivienda'. En el comunicado se publica un 'Gráfico 5: Tasa anual equivalente (TAE*) y tipo contratado anualizado (TCA**) para préstamos a hogares con fines de consumo', del que resulta que en enero de 2003 esta TAE específica era inferior al 8,5.

Vemos por ello que el Banco de España, a partir de enero de 2003, incluye ya mayor información estadística sobre los tipos de interés. Así, se publica en la serie DN_1TI2T0101, número secuencial 1843379 por el Banco de España, en el epígrafe BE 19.4.1 'Tipo de interés. Nuevas operaciones. EC y EFC. TEDR. Hogares e ISFLSH. Crédito. Descubiertos y líneas de crédito' un porcentaje para el mes de enero de 2003 de 13,106%. Y en el epígrafe BE 19.4.8 'Tipo de interés. Nuevas operaciones. EC y EFC. TEDR. Hogares e ISFLSH. Crédito al consumo. Tipo medio ponderado' para enero de 2003 de 8,236%. Los créditos específicos al consumo entre uno y cinco años tiene un tipo ligeramente inferior de un 8,066% (epígrafe BE 19.4.10). Vemos que el primero de los epígrafes BE 19.4.1, que tiene un tipo de interés del 13,106 en enero de 2003 (menos de 13 meses después de la firma del crédito objeto de autos) incluye necesariamente el tipo de crédito que es objeto de estos autos.

El TAE que figura en el contrato de tarjeta Aurora es de un 21,20%. La sentencia apelada hace suya la argumentación de la Audiencia Provincial de Asturias de 14 de julio de 2020 que hace una proyección de los tipos de las tarjetas de crédito entre los años 2010 y 2020 para concluir que este tipo no es usurario. Este Tribunal considera que esa proyección no es precisa, dado el dilatado espacio de tiempo entre la fecha del contrato y la de inicio de la proyección, más de nueve años.

Efectivamente, respecto de los índices conocidos y publicados en la fecha del contrato, a los que alude la parte recurrente en su demanda, inferiores al 5%, la Tasa Anual Equivalente del crédito que es objeto de autos incorpora un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Pero idéntica conclusión se alcanza si los comparamos con el epígrafe que se ajusta más a este tipo de créditos a partir de que el Banco de España inicia la publicación de estadísticas más ajustadas (al igual que el BCE), de enero de 2003, que es de un 13,106%.

Sostiene la parte demandada que corresponde la prueba al actor los tipos de interés comparativos o 'normal del dinero', para los créditos revolving, a la fecha del contrato. Considera la Sala que esa pretensión de la parte demandada exige una prueba imposible para el consumidor (probatio diabolica), que carece de elementos para conocer tales datos, aportando dicha parte los únicos datos públicos oficiales existentes a la fecha de la firma del contrato. Sin embargo, en el presente caso, la entidad financiera demandada hoy denominada Banco Cetelem S.A.U., es la misma que firmó el contrato de tarjeta Aurora con la demandante hace más de veinte años, dedicándose profesionalmente a esta actividad financiera de forma ininterrumpida desde fecha anterior (se constituyó, según la escritura de poder para pleitos, el 4 de febrero de 1988 con la denominación 'Financiamientos Domésticos, S.A., Entidad de Financiación', cambiada su denominación pot 'FIMESTIC S.A., ENTIDAD DE FINANCIACIÓN' por escritura de 17 de febrero de 1989, denominación que era la que mantenía a la fecha del contrato). De esta forma, es el empresario del sector de actividad que firmó el contrato quien tiene la disponibilidad y facilidad probatoria para desvirtuar los datos a disposición del consumidor sobre el 'precio del dinero' en la fecha del contrato, conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que basta al consumidor con aportar los datos públicos oficiales a su alcance sobre el precio del dinero que integren el tipo de crédito cuyo carácter usurario discute, sin que deba aportar información de la que no puede disponer ni existe publicada.

Es significativo en este caso que el contrato aportado contiene en el dorso, ilegible a simple vista pero legible a través de la ampliación de la pantalla en el documento escaneado aportado en forma telemática por la demandada, una cláusula 9 de las 'Condiciones Particulares de la tarjeta (AURORA)', en la que se dice: 'El tipo de interés podrá ser revisado a) semestralmente (semestre natural), en la misma cuantía en que varíe la referencia interbancaria a un año EURIBOR según norma sexta bis g) y Anexo VIII de la Circular 8/1990 del Banco de España, vigente el último día hábil de cada semestre natural respecto del vigente en el mismo día del semestre inmediatamente anterior. La revisión del tipo de interés solo se efectuará en caso de que la cuantía de la variación sea superior a 0,5 puntos porcentuales. En caso de que esta fuera inferior, será acumulada a las siguientes revisiones hasta alcanzar los citados o,5 puntos porcentuales'.

De forma conjunta a la demanda se acompaña la contestación que el Servicio de Atención al Cliente de la demandada remitió a la actora el 18 de julio de 2019 después del requerimiento que aquella le había dirigido a través de la Organización de Consumidores y Usuarios, en la que afirma que respecto al contrasto NUM000 (que es el de autos), en el extracto mensual de junio de 2010 enviado al domicilio de la reclmante y del cual les adjuntamos copia, se informaba que a partir de septiembre de 2010 el tipo de interés de la línea de crédito pasaría a ser del 21,00% (TAE: 23,14%). En el extracto mensual de marzo de 2011 enviado al domicilio de la Sra. Frida y del cual les adjuntamos copia, se informaba que a partir de junio de 2011 el tipo de interés de la línea de crédito pasaría a ser del 22,08% (TAE: 24,46%).

Si conforme a la condición particular novena examinamos el tipo EURIBOR a un año del semestre anterior a septiembre de 2010, fecha en que se altera unilateralmente el tipo de interés, era inferior a 1,3%, mientras que el Euribor en diciembre de 2001 era del 4,574%, es decir, desde la firma del contrato y hasta la revisión al alza el tipo de referencia descendió más de 3 puntos porcentuales y, sin embargo, el TIN del contrato se elevó unilateralmente más de un punto y medio.

Y a pesar de la comunicación en los términos que se exponen, lo cierto es que de forma conjunta a la demanda se aporta por la actora información remitida por carta por la entidad demandada como 'Resumen Actual de su tarjeta de crédito a 25-05-2019', en relación al contrato de referencia NUM000 y vemos que el TIN MENSUAL aplicado es del 1,92%, lo que implica un tipo de interés anual de 23,04% y un TAE de un 25,70%, como se dice en la demanda y en el recurso, y no de un 22,08% (TAE: 24,46%) como se expone por BANCO CETELEM S.A.U. en la carta de julio de 2019.

Y si vamos a las tablas sobre la TAE de los créditos revolving de 2019, que sí están publicadas por el Banco de España, vemos que el tipo es de 19,67%. Realizando la comparativa, observamos que el tipo TAE aplicado al contrato por la demandada, breve tiempo antes de la presentación de la demanda, en 2019, es igualmente usurario (25,70%), pues es superior en más de un 20% al de referencia (19,67%, índice específico publicado por el Banco de España). Si realizamos una proyección particularizada del contrato hacia atrás en el tiempo concluiremos que desde su inicio el tipo de interés ha sido muy superior al normal del dinero.

Por lo anteriormente expuesto, procede la estimación del recurso y de la demanda inicial del procedimiento declarando la nulidad del contrato objeto de estos autos por usurario, con los efectos que prevé el artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, conforme al cual: «Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado».

CUARTO.- La estimación del recurso y de la demanda inicial lleva a la revocación del pronunciamiento en costas de la primera instancia, costas que deben imponerse a la parte demandada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Frida, contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de Juicio Ordinario 220/2020, REVOCAMOS la expresada resolución, acordando en su lugar:

1.- Estimamos la demanda formulada por la representación de Dña. Frida contra la entidad Banco Cetelem S.A.U.

2.- Declaramos la nulidad por usurario del CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO AURORA celebrado entre las partes el 31 de diciembre de 2001.

3.- Como efecto legal de la nulidad declarada el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

4.- Condenamos a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.

5.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.