Sentencia Civil Nº 650/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 390/2007 de 14 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA N. 650/07

Barcelona, catorce de diciembre de dos mil siete

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Marta Font Marquina

Rosa Maria Agulló Berenguer

Rollo n.: 390/2007

Juicio Ordinario n.: 1395/2005

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Terrassa

Objeto del juicio: pago de arrendamiento de obra, gastos de electricidad e intereses legales

Motivo del recurso: error en la valoración de lo debido (certificaciones no pagadas e inexistentes defectos), y en la no estimación

de la mora debitoris (1er apelante); exceso de facturación por el movimiento de tierras y no admisión de la prueba pericial (2º

apelante)

Apelante 1º: Reformes i Promocions Gutes, S.L.

Abogado: S. Orriols i Garcia

Procurador: A. Anzizu Furest

Apelante 2º: C. Vila Hernández

Abogada: M. Peinado Vistuer

Procurador: A. Inguanzo Tena

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 1 de diciembre de 2005 la parte actora presentó demanda en la que solicita que se declare la existencia de un contrato de arrendamiento de obra entre el demandado (promotor) y la actora (contratista) para la construcción de la vivienda de autos y se condene al demandado a pagar a la actora 184.488,07 euros o aquella otra cantidad que de la prueba resulte, por las facturas que restan por pagar, incluida la retención practicada en cada factura del 3'7 % como garantía de la obra. Pide también que se condene al demandado a tramitar el cambio de nombre del contador de la luz y, para el supuesto que no lo hiciera, lo efectúe el juzgado de oficio y se le condene a pagar los gastos de dicho cambio. Reclama, asimismo, 666,02 euros gastados por electricidad, más el importe del gasto que consuma el demandado hasta el efectivo cambio de nombre, así como el pago de los respectivos intereses legales de las partidas determinadas en los anteriores pedimentos y el pago de las costas del pleito.

La parte demandada contesta y alega que el 3,7% no corresponde a garantía de obra sino a regalo del coste de un muro, mediante descuentos. Dice que hizo pagos en negro y que la obra presenta defectos. Afirma que fue el actor quien se negó a cambiar el contador de nombre, lo que finalmente se ha producido.

La sentencia recurrida, de fecha 14 de febrero de 2006 , considera que no se pactó un presupuesto cerrado, estima que es correcta la partida facturada por excavaciones, acreditado el pago de las certificaciones 7ª y 8ª, y entiende propio de descuento la partida del 3,7% de cada factura. La juez fija el IVA de las partidas no prescritas y acepta la reclamación por consumos de agua y electricidad. La sentencia establece los cálculos de la suma debida, acepta la existencia de defectos y las facturas abonadas, entiende que se ha producido extraprocesalmente el cambio de contador y, en suma, estima parcialmente la demanda y condena al demandado a que abone a la actora 78.101,32 euros, más los intereses legales de tal suma desde la sentencia, desestima las demás pretensiones ejercitadas y declara no haber lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

2.1 El primer recurrente (el contratista) argumenta que tiene derecho a la reparación in natura (sólo posible por razones de urgencia o impericia del constructor), que se rechaza en sentencia sin argumentar. Añade que no está probado el pago de las certificaciones 7ª y 8ª y tampoco los defectos denunciados por el propietario y promotor (impugna las facturas y presupuestos acompañados de contrario). Reclama, por último, los intereses de la mora, desde el requerimiento de 26 de julio de 2005 y una cifra (206.484,43 euros), superior a la establecida en el suplico inicial.

El apelado contesta que no cabe reparación in natura, porque los defectos son graves y necesitan urgente reparación, entiende acreditado el pago de las dos certificaciones y de la reparación de algunos defectos y defiende la imposición de intereses "legales".

2.2 El segundo recurrente (el promotor) afirma que hay una sobre-facturación de la partida de excavación, por haberse llevado a cabo ésta con maquinaria inadecuada. Defiende que la diferencia entre lo pagado a la empresa excavadora y lo que reclama el actor (13.000 euros) debe ser descontado. Añade que los vicios de la obra deben ser valorados según pericial que fue rechazada por el juez.

El actor se opone y entiende que no se ha probado el uso de maquinaria inadecuada en el proceso de excavación (frente a la declaración testifical del arquitecto, amigo del demandado, se erige la pericial y la declaración del excavador). Dice que no se presentó la prueba pericial en tiempo y forma.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto tuvo entrada en la Sección el 7 de mayo de 2007. No se ha practicado prueba (denegada la propuesta, con aquiescencia del recurrente) ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 13 de diciembre de 2007 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA

Se admiten los acertados razonamientos de la sentencia de instancia, que recoge de forma clara y precisa una valoración fáctica y jurídica del caso que la Sala comparte. La redacción es ordenada y clara y da respuesta suficiente y correcta al debate.

2. LA EXTEMPORÁNEA PRUEBA PERICIAL DE LA DEMANDADA

La Sala desestimó, por auto de 15 de mayo de 2007 , la petición de prueba en apelación, sin que la recurrente presentara recurso alguno. Es, además, significativo que no se formuló reconvención, sino oposición a la reclamación de la demanda, por lo que la pericial tenía función complementaria en la acreditación de la excepción de pluspetición que se presentó en descargo.

Todo ello hace inviable el segundo motivo de recurso de la promotora, porque debe estarse a la valoración pericial del Sr. Isidro sobre los defectos, obrante en las actuaciones (15.764,92 euros) y aportada con todas las garantías procesales (f.476). Sus valoraciones coinciden, en lo esencial, con las descripciones del escrito de demanda, con el resultado de las fotografías y con las apreciaciones del testigo Sr. Juan Miguel .

3. LA REPARACIÓN IN NATURA

La alegación de defectos no se ha formulado por vía de acción o de reconvención, sino como excepción a la acción de pago que se ejercitaba. No ha existido, por tanto, una petición de reparación ni de condena al pago de cantidades por defectos de obra (derivada de una responsabilidad directa por vicios de la construcción), sino una alegación de pluspetición, por venirse a reclamar mayor cantidad de la debida. Lo que el demandado opuso fue que la contratista no podía reclamar por unas partidas pendientes de reparación (ordinaria o extraordinaria). En tales condiciones no es posible aplicar la reparación in natura, como forma de satisfacer la excepción opuesta por el demandado.

Además, debe tenerse en cuenta que la reparación in natura admite diversas excepciones (por todas, STS 27 de septiembre de 2005 -RA 8887 ) y es evidente que en una situación de deterioro grave de las relaciones entre los litigantes, dicha forma de resolver sería de imposible ejecución en sentencia (no existe condena) y una grave fuente de conflictos.

4. EL DESCUENTO DEL 3,7%

Un nuevo estudio de las actuaciones hace ver que, a pesar de la opinión contraria del perito Don. Isidro , es correcta la apreciación de la sentencia. La jueza recoge la valoración de documentos que adveran la tesis de que hubo tal descuento y no una retención en garantía. A tal efecto, es determinante la dicción literal del mensaje de 29 de junio de 2006 (f.362), en el que la Sra. Marí Trini afirma que "estem perdent el 3,7% de descompte", "descuento" que reconoce al ser interrogada (admitiendo su responsabilidad en la utilización del término, que dice haber corregido).

Además, hay que valorar que las facturas no incluyen la mención de una "retención", sino de un "decompte" (f.236 a 239, 335 a 338, 341 a 352, 354 a 355, 357 a 360) y que, de calificarse este importe como garantía, a meros efectos dialécticos, la constatación de defectos de obra comportaría la imposibilidad de su devolución.

5. EL PAGO DE LAS CERTIFICACIONES 7ª Y 8ª

Frente a la deducción probatoria de la sentencia, el recurrente sostiene que es incorrecta la presunción judicial (art. 386 LEC ) que establece un enlace preciso y directo entre un hecho probado (el pago de, exactamente, 57.268,91 euros, el 25 de junio de 2004) y el hecho que deduce (la liberación del débito de dos facturas o certificaciones de suma con exacto importe).

La presunción aparece como bien construida, dados los parámetros espaciales y temporales de las relaciones habidas entre las partes, y es ratificada por la prueba pericial, por lo que debe confirmarse la valoración probatoria de la juez. La inexistencia de recibo para tal cantidad no puede ser determinante cuando las partes han reconocido que existía entre ellos una relación de amistad y confianza y que otros pagos se realizaron fuera de la contabilidad oficial. No consta, por otro lado, que en las fechas de libramiento de las certificaciones y de su pago los litigantes estuvieran distanciados y está vacía de crédito la tesis de una maniobra fraudulenta de simulación de extracción de saldos bancarios para pago (como prueba preconstituida falsa).

Además, en el requerimiento realizado el 26 de julio de 2005 (f.253) no se recoge el débito de las certificaciones 7ª y 8ª antes de las 14ª y 15ª (como sería razonable en una contabilidad ordenada), sino que se reclaman, de forma imprecisa, 57.268,82 euros "relatius" a las certificaciones 7ª y 8ª, después de mencionar los débitos por las últimas certificaciones y una reclamación por IVA de cantidades entregadas a cuenta (que más bien sugieren pagos extra-factura). Es dudoso que se reclamen unas supuestas deudas después del pago de otras cinco certificaciones de obra de fechas intermedias.

6. LA PRUEBA DE DEFECTOS Y REPARACIONES

El demandado acompañó justificantes de pagos (f.430 y 434) y otras documentales sobre reparaciones provisionales que el perito consideró (f. 525 a 529). Don. Isidro presenta un informe completo, razonado, tras una visita de obra en la que la demandada pudo exponer todas sus quejas, bien defendido en juicio. Hay pruebas fotográficas sobre el alcance de los defectos y, además, documentos mercantiles sobre obras menores (se ha descartado el de la empresa Siter, de refacción total, de 43.000 euros, f.429) que Don. Isidro ponderó para fijar el importe total de las reparaciones.

Tampoco tiene sentido pretender que el contratista no puede cobrar más, por la excavación, de lo que pagó al subcontratista Sr. Jesús Carlos , no solo porque el actor tiene derecho a repercutir gastos indirectos y márgenes de beneficio, sino también porque Don. Jesús Carlos no afirmó con rotundidad que el pago recibido fuera solo el que el recurrente sostiene, sino que respondió que "podría ser" aquella la cantidad que se le abonó. No se ha probado que los gastos de excavación sean excesivos o su técnica inadecuada (técnica no prevista en el proyecto y que debió supervisar el arquitecto Don. Juan Miguel in situ). No consta que el perito afirme como inadecuada la técnica empleada y el coste de la excavación y no es suficiente una manifestación genérica sobre los costes- hora, sin datos justificativos, realizada por el arquitecto Don. Juan Miguel , para considerar excesiva esta partida.

7. LOS INTERESES DEBIDOS

En el escrito de demanda (f.12) se reclamaban los intereses legales de las cantidades reclamadas, pero ha quedado demostrado que ni la cantidad inicialmente fijada (que se remitía a la práctica de la prueba pericial), ni la fijada en fase de recurso responden a lo que se puede considerar una deuda vencida, líquida y exigible. Junto a las incorrecciones en la fijación de los precios se ha demostrado la reclamación de partidas de impuestos que no procedían y la pluspetición derivada de la falta de reparación de defectos.

Siendo la cantidad ilíquida y habiendo sido precisa la tramitación del pleito para su fijación, no puede entenderse que los intereses se devenguen desde la reclamación extrajudicial (26 de julio de 2005), especialmente cuando esta concreta petición del recurrente no estaba especificada en el suplico de la demanda inicial.

8. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse a cada uno de los recurrentes, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos ambos recursos de apelación.

2. Imponemos las costas de cada recurso a la parte que lo ha promovido.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.