Sentencia Civil Nº 650/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 596/2009 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00650/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005780 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 596 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 11 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ARGANDA DEL REY

De: Montserrat

Procurador: JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO

Contra: Anibal

Procurador: MARIA PALOMA MARTIN MARTIN

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 11/08, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, entre partes:

De una como demandante apelante, Doña Montserrat , representada por el Procurador Don Justo Alberto Requejo Calvo.

De otra, como demandado apelante, Don Anibal , representado por la Procuradora Doña Paloma Martín Martín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de julio de 2008, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimando en lo esencial, y desestimando en lo demás, la demanda presentada por la Procuradora Doña María Teresa Baranda Serna en nombre y representación de Doña Montserrat , contra su cónyuge Don Anibal representado por la Procuradora Doña Mercedes del Rocío Crespo Barranco, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º- Declarar EL DIVORCIO de Doña Montserrat y Don Anibal .

2º- Establecer como efectos derivados del divorcio los siguientes:

1) Atribuir la guarda y custodia de los menores Camino y Hernan a Doña Montserrat , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) Fijar como régimen de visitas como derecho-deber del progenitor no custodio Don Anibal , el siguiente:

- Fines de semana alternos: desde el viernes a las 20 horas, hasta el lunes que se encargaría de llevarles a su colegio, debiendo añadirse a los fines de semana los días festivos, puentes u otros días que no sean lectivos para los menores cuando sean inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana que corresponda disfrutar al padre.

- El padre y los menores podrán pasar dos tardes a la semana, desde la salida del colegio, hasta las 20 horas, procurando que no coincidan con las tardes en que los menores tienen actividades extraescolares y, en caso de que así sea, Don Anibal reintegrará a los menores al domicilio en el que residen junto con su madre una vez termine dichas clases, estableciéndose, no obstante, que, en caso de desacuerdo, las tardes que se establecen serán l de los lunes y miércoles.

- Vacaciones: Los menores pasarán con el padre el 50% de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre en caso de desacuerdo los períodos en los años pares y el padre en los impares; por lo que respecta a las vacaciones de Navidad, el primer período comenzará el día en que los menores comiencen sus vacaciones escolares y se extenderá hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas 30 minutos, en que comenzará el segundo período vacacional que concluirá a las 20 horas 30 minutos del día inmediatamente anterior al primer día de comienzo de las clases; por su parte, el primer período de las vacaciones de verano comenzará al salida del colegio del día en que los menores reciban sus vacaciones escolares, hasta las 20 horas 30 minutos del día 31 de julio, fecha en la que comenzará el segundo período vacacional que concluirá a las 20 horas 30 minutos del día inmediatamente anterior al del inicio del nuevo curso escolar.

- Los menores pasarán el día del padre con Don Anibal , al igual que el día de su cumpleaños, y el día de la madre con Doña Montserrat , con quien también pasarán el día de su cumpleaños, y ello con independencia del régimen de visitas fijado.

El progenitor que no tenga a los menores en su compañía podrá comunicarse con ellos por cualquier medio, respetando siempre los horarios de los mismos.

Ambos progenitores deberán de informar al contrario de los viajes que efectúen con los menores fuera del domicilio en que residan, con indicación del lugar en que se encuentren.

3) Atribuir el uso del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Rivas Vaciamadrid, y de los muebles y ajuar existentes, a la madre a cuya compañía quedan los menores.

4) Fijar como alimentos a favor de los hijos menores Camino y Hernan la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA (350) EUROS mensuales por cada uno de ellos, que deberá abonar Don Anibal en los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que a tal efecto designe la Sra. Montserrat , con la variación del IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya. La indicada cantidad será exigible desde la fecha de presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

5) Hasta tanto no se liquide el régimen económico matrimonial, los gastos que origen las propiedades pertenecientes a la soci3edad de gananciales serán sufragados por Don Anibal y Doña Montserrat al 50%.

6) La administración y disfrute de la vivienda propiedad de Don Anibal y Doña Montserrat existente en la ciudad de Comillas, corresponderá a ambos al 50%, correspondiendo el uso de la misma a cada uno de ellos cuando les corresponda disfrutar de la compañía de los hijos menores.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Firme esta resolución comuníquese al Encargado del Registro civil, donde consta inscrito el matrimonio.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este mismo juzgado en un plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a su notificación y a resolver por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 15 de octubre de 2008, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Accediendo parcialmente a la aclaración solicitada por la Procuradora Doña Beatriz Salcedo López, actuando en nombre y representación de Doña Montserrat , se aclara la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 21 de julio de 2.008 de manera que en el Fundamento de Derecho Cuarto, y el Fallo 2º, 2), en lo referente al período vacacional de Semana Santa deberá de incluirse "los períodos de vacaciones se Semana Santa se disfrutarán en su totalidad por cada progenitor alternativamente cada año, eligiendo en caso de discrepancia la madre en los años pares y el padre en los impares" y, después de donde se establece "Ambos progenitores deberán de informar al contrario de los viajes que efectúen con los menores fuera del domicilio en que residan, con indicación del lugar en que se encuentren", deberá de añadirse "y el teléfono en el que se encuentren, y la fecha de salida y de regreso".

Así, por este mi auto, lo pronuncio, mando y firmo, Doña María Jesús López Chacón, Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey y su partido".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que el régimen de visitas del padre para con los hijos se establezca, en fines de semanas, hasta el domingo a las 20 horas, una tarde a la semana, miércoles, hasta las 20 horas, estableciéndose en concepto de pensión de alimentos el importe de 1.200 ? mensuales para ambos hijos; en lo demás, interesa la confirmación de la sentencia.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, solicita la guarda y custodia compartida, por semana, así como las visitas correspondientes a esta situación, otorgando el uso de vivienda a la madre y señalando con cargo a la misma el importe de 520 ? mensuales por hijo en concepto de pensión de alimentos y 100 ? mensuales por hijo a cargo del padre.

Subsidiariamente, solicita que se otorgue la custodia al padre, fijando un régimen de visitas para la madre, otorgando el derecho de uso de la vivienda a los hijos y al padre y estableciendo en concepto de pensión de alimentos, con cargo a la madre, el importe de 1.600 ? mensuales para ambos hijos.

Subsidiariamente, a cargo del padre solicitado 140 ? mensuales por hijo, si se otorga la custodia a la madre, los gastos extraordinarios debe afrontarse en el 80 % por la madre y en el 20 % por el padre, interesando que no se reconozca la pensión de alimentos desde la interposición de la demanda, debiendo afrontar ambos cónyuges, al 50%, gastos de impuesto de bienes inmuebles, derramas y cuotas extraordinarias (asumiendo el resto de los gastos quien use la vivienda).

Interesa también que los ingresos y los gastos derivados de la administración de la plaza de garaje sita en la calle DIRECCION001 número NUM001 de Madrid se distribuirán por mitad.

Solicita también litis expensas y, por último, interesa que los gastos e ingresos correspondientes a la vivienda sita en Comillas (Santander) se distribuyan por mitad.

Ambas partes han planteado, respectivamente, escrito de oposición a los recursos interpuestos y han reiterado cuantos argumentos ya se expusieron en su momento, en la instancia, en defensa de sus pretensiones.

SEGUNDO: La problemática relativa a la custodia de los hijos debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , Artículos 1 y 2 y 11-2de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 , así como la Normativa Internacional, (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959), pues en todos los casos se debe tener en cuenta el interés de los hijos en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos.

Por tanto, debe atenderse a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos individualizados, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo, eligiendo las mejores pautas de conducta en el entorno personal y familiar de cada uno de los progenitores, y sin olvidar que, conforme al artículo 9 de la Ley 1/1996, 15 de enero , el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a la esfera personal, familiar y social del mismo.

Teniendo en cuenta lo anteriormente indicado, no es posible acceder a la pretensión planteada por la parte demandada, en lo que se refiere a la custodia alternativa, ni tampoco en lo referente a la atribución de la custodia exclusiva en favor del padre, ni tampoco es posible acceder a las pretensiones complementarias a ambas peticiones, por cuanto que la sentencia ha valorado correctamente la prueba en orden a la determinación de la custodia en favor de la madre, teniendo en consideración el resultado de la prueba pericial psicosocial, de fecha 30 de mayo de 2008, la propia audiencia de los menores, y en particular del hijo Hernan , quien ha manifestado su deseo de mantener la convivencia con la madre, y aún sin ser definitivo lo resuelto en su momento en fase de medidas provisionales, por medio de auto de fecha 2 de abril de 2008 , es lo cierto que no se ha demostrado la concurrencia de incidencia negativa alguna en la vida de los hijos, durante el tiempo que ya llevan los hijos conviviendo con la madre, de manera que es lo procedente desestimar la pretensión planteada, sin necesidad de reproducir el contenido del dictamen pericial psicosocial que se ha emitido, por cuanto que la decisión judicial adoptada en la instancia ha interpretado correctamente el artículo 39 de la Constitución, y ha tenido en cuenta el interés superior a proteger, afectante a los hijos.

En otro orden de consideraciones, y dando respuesta a la pretensión planteada por la demandante, cierto es que se han reconocido las comunicaciones al padre en dos tardes semanales, lunes y miércoles, pronunciamiento que procede confirmar porque no se ha acreditado el perjuicio que puede deducirse para los hijos al mantenerse tales comunicaciones durante dichas tardes, por lo que debe favorecerse siempre el amplio régimen de visitas en este apartado, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Civil , y teniendo en cuenta la escasa distancia del lugar de residencia de uno y otro cónyuge y el propio interés de los hijos, es lo procedente mantener también el régimen de visitas de fines de semana establecido en la sentencia apelada.

TERCERO: Pretende la parte actora que la cuantía de los alimentos se establezca en el importe de 1.200 ? mensuales para ambos hijos, mientras que la parte demandada solicita que dicho importe se establezca en 140 ? mensuales para cada hijo, con cargo al padre, si se otorga la custodia a la madre , al tiempo que el demandado solicita que la pensión de alimentos no tenga vigencia desde la interposición de la demanda.

Es de estimar el recurso interpuesto por el demandado en el apartado relativo a la fecha de vigencia que la pensión de alimentos, por cuanto que en su momento se dictó auto de medidas provisionales de fecha 2 de abril de 2008 , de tal modo que resulte improcedente que la pensión de alimentos establecida en la sentencia que pone fin al procedimiento principal tenga su efecto desde la interposición de la demanda, por cuanto que las necesidades materiales y económicas de los hijos han sido cubiertas por medio de las medidas adoptadas en la fase de medidas provisionales, sede procesal válida para exigir la reclamación de los alimentos desde la fecha de interposición de la solicitud de dichas medidas, siendo así que las medidas complementarias recaídas en el proceso principal tienen su vigencia a partir del pronunciamiento principal, relativo a la disolución del vínculo, por lo que estimando el recurso del demandado en este apartado es lo procedente declarar que la pensión de alimentos establecida en la sentencia tiene su vigencia desde la fecha de la misma.

En relación a la cuantía, conviene tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , debiéndose establecer el importe de los alimentos con arreglo a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, siendo de tener en consideración, por otra parte, que el progenitor custodio también está obligado a contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan su propias posibilidades económicas.

Por lo demás, conviene aclarar que los gastos de colegio de los hijos ascienden a poco más de 1.000 ? mensuales, ambos hijos, incluyendo comedor, así como actividades complementarias, deporte, música, etcétera.

Ambos cónyuges trabajan, están altamente cualificados en el ámbito profesional, constando que el demandado, que compartió el mismo trabajo que la actora en su momento, se acogió a un expediente de regulación de empleo, percibiendo 71.600 euros de indemnización, habiendo constituido en el año 2004 una empresa dedicada a actividades relacionadas con la informática y telecomunicación, relacionado ello con la profesión del demandado; no es posible admitir que los ingresos que percibe este resulten los de la nómina aportada, dato formal que por vía de presunción debe rechazarse, por cuanto que conviene recordar que cuando trabajaba por cuenta ajena percibía algo más de 2.500 ? mensuales, no siendo creíble la creación y la constitución de una empresa para percibir solamente 700 ? ó 900 ? mensuales.

Ya es significativo que haya sido el propio demandado quien haya determinado la cuantía de los alimentos con cargo a la madre, para el hipotético supuesto que se hubiera otorgado la custodia al padre, solicitando 800 ? mensuales para cada hijo, o en su caso, y aun en el supuesto de la custodia compartida, interesada con cargo a la madre el importe de 520 ? mensuales por cada hijo.

Debe tenerse en consideración que se ha formado un significativo patrimonio familiar, vivienda familiar, apartamento en la provincia de Santander, plaza de garaje, dinero en efectivo, siendo así que no consta la existencia de ninguna carga hipotecaria sobre dichos inmuebles, lo que determina la posibilidad de afirmar la capacidad económica, no solamente de la esposa, sino también del demandado, pudiéndose afirmar que la empresa constituida por el demandado tiene efectiva operatividad financiera, económica y mercantil.

Por su parte, cierto es que la esposa también trabaja por cuenta ajena, percibiendo algo más de 2.600 ? mensuales, teniendo en cuenta todas las pagas prorrateadas.

Visto lo que antecede, y en consideración a los gastos escolares de los hijos, así como los demás generales sobre manutención, vestido, asistencia, etc., estimando parcialmente el recurso interpuesto por la actora, es lo procedente establecer, con efectos desde la sentencia de instancia, en concepto de pensión de alimentos con cargo al padre, el importe de 1.000 ? mensuales para ambos hijos, actualizables conforme al IPC a 1 de enero, correspondiendo la primera actualización en enero de 2010.

No existe motivo alguno para acceder a la pretensión relativa a la distribución de los gastos extraordinarios, en los términos que interesa el demandado, vista la capacidad económica de uno y otro, siendo de confirmar la sentencia en este apartado.

En cuanto al gasto de impuesto de bienes inmuebles, derramas y cuotas extraordinarias, ya se establece la sentencia, en el capítulo de cargas, que deben afrontarse al 50%, resultando claro que los gastos ordinarios correspondientes al uso de la vivienda, de comunidad ordinaria, corresponde a quien disfrutas de la misma.

Por otra parte, y habiéndose interesado en su momento en el escrito rector del procedimiento por el demandado, es procedente declarar que los ingresos y los gastos de la plaza de garaje de la calle DIRECCION001 número NUM001 de Madrid se distribuyan por mitad entre ambos cónyuges, y lo propio cabe declarar respecto de los gastos e ingresos correspondientes a la vivienda sita en la ciudad de Comillas.

Por último, basta remitirnos a la argumentación expuesta anteriormente para rechazar la petición relativa a la litis expensas, por cuanto que no se dan las circunstancias sustantivas y económicas que justifiquen otorgar tal beneficio al demandado, cuestión que, por otra parte, debió resolverse en la fase de medidas provisionales.

CUARTO: Al estimar parcialmente sendos recursos, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Justo Alberto Requejo Calvo, en nombre y representación de Doña Montserrat y estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora Doña María Paloma Martín Martín, en nombre y representación de Don Anibal , contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2008 , y auto de aclaración de fecha 15 de octubre de 2008, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey , en autos de divorcio nº 11/08, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- En concepto de pensión de alimentos para ambos hijos, con cargo al padre, se establece la cuantía de 1.000 ? mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, actualizables conforme al IPC a primeros de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2010.

Segundo.- Los gastos de impuesto de bienes inmuebles, derramas, y cuotas extraordinarias, se afrontarán al 50% entre ambos cónyuges.

Tercero.- Los ingresos y los gastos correspondientes a la plaza de garaje sita en la calle DIRECCION001 número NUM001 de Madrid y los correspondientes a la vivienda sita en Comillas (Santander) se distribuirán a 50% entre ambos cónyuges.

Cuarto.- No ha lugar a litis expensas en favor del demandado, ni al resto de las pretensiones planteadas por las partes.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.