Sentencia Civil Nº 650/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 582/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 582/2010 SENTENCIA 23 de noviembre de 2010

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 582/2010

SENTENCIA nº 650

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 23 de noviembre de 2010.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señor y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2010, recaída en autos de juicio ordinario nº 1186 de 2010, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Valencia , sobre vicios constructivos.

Han sido partes en el recurso, como apelantes los demandantes don Eladio y doña Esmeralda , representados por la procuradora doña Caridad Montalbán García y asistidos por el abogado don José Andrés Cervera, contra don Gregorio y la entidad ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representados por la procuradora doña Celia Sin Sánchez y asistidos por el abogado don José Luis Martínez Galvan, don Jorge y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representados por el procurador don Francisco Real Marqués, y asistidos del abogado don Francisco Real Cuenca, y contra don Maximino , representado por la procuradora doña Amparo Balbastre Llorens, y defendido por la abogada doña Susana Montero Garrido.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

« QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Montalban Garcia, en nombre y representaci6n de D° Eladio y Dª Esmeralda , contra D° Gregorio y la entidad ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, D° Jorge y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA y contra D° Maximino , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo de absolver y absuelvo a los citados demandados de cuantos pedimentos han sido deducidos en su contra.

Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.»

SEGUNDO.- La defensa de los demandantes interpuso recurso de apelación, en solicitud de resolución por la que no se condene en las costas de la demanda a ninguna parte, y se desestime la demanda reconvencional no condenando en las costas de dicha reconvención a ninguna parte.

TERCERO.- Las defensas de los demandados presentaron sendos escritos de oposición al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia, con costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 22 de noviembre de 2010, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Los demandantes se aquietaron a la desestimación de su demanda, y dirigen su recurso en cuanto a ésta, sólo contra la imposición de costas, argumentando que nos encontramos en la excepción prevista en el artículo 394.1 LEC al principio de vencimiento en materia de costas "serias dudas de hecho y de derecho", porque el proceso fue el medio necesario para llegar a conocer finalmente los hechos en materia de vicios de la construcción. Refuerza la necesidad de plantear el "procedimiento como primer estadío para establecer y dilucidar responsabilidades" la actitud extraprocesal y previa al litigio de las partes que hizo necesario demandarles ya que los tres demandados no respondieron a los burofax (Documentos 5, 5bis, 6 y 7 de la demanda), hubo que iniciar Diligencias Preliminares para que identificasen su Seguro de Responsabilidad Civil (Documentos 11, 14 y17 de la demanda), y sólo después de contestada la demanda y antes de la Audiencia Previa presentaron su pericial Arquitecto y Arquitecto Técnico, visitando los peritos contrarios la vivienda de mis mandantes cuando ya estaba arreglada la humedad hacía más de un año.

Es más, la sentencia recurrida reconoce esas dudas de hecho cuando afirma que: " en lo que hace referencia a la intervención del constructor, no ha sido acreditado que los problemas generados por la instalación objeto de autos se deban a su participación en la misma, pues otros técnicos actuaron con posterioridad, pavimentado de la zona anexa a la piscina, qué o quién fuera causa y responsable de la falta de estanqueidad de la piscina no ha sido probado". Si se reconoce en la sentencia que la piscina la ha colocado el constructor, (párrafo 4 de la página 5 de la Sentencia recurrida) "el elemento colocado por el constructor en la cubierta se describe como una piscina prefabricada de vaso de fibra de vidrio" Esto demostraría que la segunda impermeabilización la ejecutó él y estaba mal, así como estaba mal la eventual segunda prueba de estanqueidad hecha supuestamente sobre la piscina.

La Sentencia exonera de responsabilidad al constructor por esa testifical, pero el testigo no puede acreditar lo que sucedió con posterioridad a su intervención en la obra (en marzo 2007 el constructor abandona la obra según afirma su contestación a la demanda) y si firma el Acta de Recepción de Obra el 3 de julio de 2007 (Documento 1 de la demanda) se hace responsable de toda la obra que en ella se encuentra ejecutada, pues es el momento en que comienza a correr el plazo de garantía derivado del contrato de ejecución de obra y en la LOE. Suponiendo que al colocar el pavimento se dañara la impermeabilización, sería un daño sumado al producido por la mala ejecución por el constructor de los encuentros de la lámina con la fibra y con los skimers, cuyo vicio constructivo constaba ya acreditado en la pericial de esta parte. Prueba de lo complejo de la cuestión es que la Sentencia habla de una "lámina de fibra" cuando lo único que es de fibra es el material de la piscina, con el cual es incompatible el pegado de la lámina bituminosa.

El caso ofrecía también serias dudas de derecho, puesto que la Sentencia exonera de responsabilidad a la Dirección Facultativa de la Obra precisamente por no incluir la piscina en el proyecto, cuando esto debió ser motivo suficiente para establecer una responsabilidad objetiva de dicha dirección facultativa respecto de los daños y perjuicios que se originasen respecto de la mala construcción de dicha piscina.

Es más, la propia Sentencia reproduce en su página 9 el artículo 17.7 LOE que hace al Arquitecto responsable de las omisiones que contenga el proyecto que no haya elaborado él con tal que haya aceptado la dirección de una obra que ya tenía proyecto.

También dice la Sentencia que el hecho de que la Terraza fuera plana infringiendo el Código Técnico de Edificación (que exige una pendiente del 1 % como mínimo) no produjo humedades y por ello exonera de responsabilidad al Arquitecto Técnico. Pero dicha infracción es una vulneración objetiva de las condiciones de habitabilidad y sí obligó a mis mandantes a levantar toda la terraza a fin de darle la inclinación que exige el Código Técnico de Edificación.

Los recurrentes se vieron obligados a reparar ellos mismos las humedades objeto de la litis puesto que el Arquitecto, el Aparejador y el Constructor hicieron caso omiso a los burofax remitidos.

Demandaron de buena fe a los agentes participantes en el proceso constructivo, según la pericial de parte aportada y entendiendo que era el único modo de establecer y dilucidar responsabilidades. Sólo cuando ya habían contestado a la demanda Arquitecto, Aparejador y sus aseguradoras, aportaron antes de la Audiencia Previa pericial de parte, que llega tarde porque se persona en la casa de mis mandantes para hacer la pericial más de un año después de su reparación.

SEGUNDO.- Las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al Juez o Tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional aunque no arbitraria ( SSTC 147/1989 , 134/1990 y 146/1991 ). Con carácter general se estableció para los juicios declarativos el criterio del vencimiento en materia de costas, en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/1984 de 6 de agosto , criterio que ha mantenido la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394 , con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho ( Sentencia TSJ núm. 11/2004 Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 1 abril ).

Así pues, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1 , párrafo segundo). Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 2 de julio de 1991 ).

En relación con las dudas de derecho expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho. Se trata, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista.

En el caso de autos, la sentencia recurrida no contiene ningún razonamiento que permita apreciar la existencia de serias dudas, ni de hecho ni de derecho. El fundamento de la imposición de las costas procesales lo sitúa la juez de la primera instancia en «En materia de costas es de aplicación el Articulo 394, 1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la parte actora hacer frente al abono de las dimanantes de la demanda rectora del proceso al ser íntegramente desestimados sus pedimentos», con lo que hace aplicación estricta del principio del vencimiento. Que el proceso fuese necesario para llegar a conocer los hechos en materia de vicios de la construcción, la actitud previa al litigio de las partes que no respondieron a los burofax, la necesidad de iniciar Diligencias Preliminares para que identificasen su Seguro, y la aportación de sus informes periciales antes de la Audiencia Previa, no evidencian ninguna duda sino una notoria falta de prueba, y desde luego, la cuestión no es dudosa porque la sentencia hable de una "lámina de fibra", de igual manera que el que la dirección facultativa de la obra no incluyera la piscina en el proyecto no revela su responsabilidad objetiva respecto de la mala construcción de dicha piscina, y que los actores formularan de buena fe su demanda tampoco justifica que se les exima del pago de las costas, pues el principio del vencimiento sólo puede inaplicarse con carácter excepcional, cuando existan dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, que en este caso no se dan.

TERCERO.- En relación con la demanda reconvencional, cuya estimación es objeto de recurso, la parte demandante apelante alega, en síntesis, que los documentos 1 y 2 de su contestación a la demanda reconvencional tienen el mismo concepto "A cuenta de la última certificación" que otro documento que aporta el reconviniente como documentos 16 y que le sirve para descontar del importe de la factura que aporta como documento 13 de su demanda reconvencional y por cuya resta calcula los 5.772,43€ que reclamaba en la presente demanda reconvencional.

La sentencia recurrida no menciona aquellos documentos 1 y 2, y dice en su Fundamento de Derecho Quinto que: "a cuyo pago debe ser condenada la reconvenida, quien no ha probado ser ciertas las causas que opone a la realización del derecho de crédito que de contrario se le demanda. No prueba haber realizado más pagos a fin de saldar la factura referida"

En dichos Documentos 1 y 2 figura el mismo concepto que en el Documento 16 y que le sirve al reconviniente para restar su importe al importe total de la factura emitida y aportada como Documento 13 y por lo que finalmente, restado también los documentos 14 y 15, sólo reconviene por 5.772,43€.

CUARTO.- Sin embargo, el concepto que figura en los documentos portados por la recurrente es "a cuenta ultima certificación" (folios 529 y 530), lo que evidencia que aun adeudaban a la constructora cantidades pendientes de pago, pues de lo contrario en las facturas no constaría "a cuenta", sino "pago total" u otro concepto similar. Además, esos documentos son de fecha 8 de abril y 3 de julio de 2007, y los documentos 15 y 16 del reconviniente, son de fechas 7 y 14 de septiembre de 2007 (folios 513 y 514).

El motivo se desestima, y con él también el tercero referente a las costas de la reconvención.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por don Eladio y doña Esmeralda .

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a los recurrentes las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ.

Esta resolución es firme y no cabe contra ella recurso alguno.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.