Sentencia Civil Nº 650/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 441/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/004516

A.p. ordinario / 441/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de / Autoak: 591/2010

Recurrente/Errekurtsogilea: PROMOCIONES GARDIE LAGUARDIA S.L.

Procurador / Prokuradorea: Dª PILAR ELORZA BARRERA

Abogado / Abokatua: D. SANTIAGO JOSÉ PALACIOS PINILLOS

Recurrido / Errekurritua: GESÁGORA S.L.

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS Mª CALVO BARRASA

Abogado / Abokatua: Dª CELIA ZORZANO SANTAMARÍA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Edmundo Rodríguez Achútegui y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día treinta de diciembre de dos mil once

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 650/11

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 441/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6, derivado de los Autos de Procedimiento de Procedimiento Ordinario nº 591/2010 , ha sido promovido porPROMOCIONES GARDIE LAGUARDIA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª PILAR ELORZA BARRERA, asistida del letrado D. SANTIAGO JOSÉ PALACIOS PINILLOS, frente a la sentencia dictada el 11 de abril de 2011 . Es parte apeladaGESÁGORA S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS Mª CALVO BARRASA, asistido de la letrada Dª CELIA ZORZANO SANTAMARÍA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vitoria se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 591/2010 sentencia de 11 de abril de 2011 cuya parte dispositiva dice:

" Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil CESAGORA S.L., representada por el procurador señor Calvo Barrasa, debo condenar y condeno a la mercantil PROMOCIONES GARDIE LAGUARDIA S.L. a abonar a la actora la cantidad de 5.160 euros, más un 16% de I.V.A., y los intereses indicados en el Fundamento Jurídico segundo de esta Sentencia.

Y no condeno a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta primera instancia ".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la PROMOCIONES GARDIE LAGUARDIA S.L., en el que alegaba:

1.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído al procedimiento a la parte compradora del inmueble, vulnerando los arts. 10 y 420 L.E.C. .

2.- Errónea valoración de la prueba pues de la practicada no puede deducirse que haya habido intermediación efectiva.

TERCERO .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante Resolución de 7 de junio , dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de GESÁGORA S.L. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 9 de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y se turna la ponencia al Sr. magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- En providencia de 31 de octubre se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 22 de diciembre siguiente.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los términos del recurso

La recurrente cuestiona la Sentencia que le condena por estimar que la venta del inmueble se produjo como consecuencia de la actividad mediadora de la agencia inmobiliaria GESÁGORA S.L. , sobre la base de la convicción judicial de que los compradores conocieron el objeto de la posterior compraventa, lo visitaron y decidieron adquirirlo como consecuencia de esa mediación. La Sentencia impugnada entiende que luego la propiedad apelante y el comprador obvia tal mediación, perfeccionando el contrato entre las mismas partes, razón por la que es condenada a pagar una parte de la comisión pactada por tal intervención.

SEGUNDO .- Sobre el litisconsorcio pasivo necesario

Tras ver desestimada en la instancia su excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en autos de 24 de enero y 23 de febrero, el recurrente vuelve a apoyarse en los arts. 10 y 420 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), para sostener que concurre la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado al comprador de la vivienda. En efecto, la inmobiliaria mediadora demanda exclusivamente al vendedor , que fue quien reclama sus servicios, entendiendo el juzgado que no se da tal excepción y que no es necesario traer al procedimiento al adquirente.

La excepción, contemplada en los arts. 10 , 416.1.3º y 420.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), se fundamenta en que no cabe dictar pronunciamientos judiciales sin audiencia de los afectados, pues se vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva ocasionándoles indefensión. Esos principios dimanan del art. 24 C.E., considerando las STS de 1 de marzo de 2011, ROJ STS 2012/2011, y 11 de mayo de 2011, ROJ S.T.S. 2908/2011 , que hay litisconsorcio pasivo necesario cuando se genera un nexo común derivado de la comunidad de riesgo procesal, dicho nexo es inescindible, homogéneo y paritario y el ausente no ha mostrado su aquiescencia al demandante.

La recurrente considera que estos requisitos se presentan en este caso, argumentando en primer lugar que entre las partes litigantes no hubo relación contractual de mediación. Este primer argumento no puede acogerse, pues si fuera cierto lo que se aduce, habría falta de legitimación, pero no de litisconsorcio, como ya se apuntó en la instancia. Una cosa es que la relación jurídico procesal no se haya constituido correctamente , porque el fallo podría afectar a quien no fue llamado como demandado al procedimiento, que es el fundamento de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y otra que no haya acción o que, de existir, no vinculara a las partes que han sido llamadas, lo que sucede si no hay legitimación. Afirmar que no hubo un contrato de mediación inmobiliaria no supone denuncia de la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En segundo lugar afirma que el contrato privado de compraventa que suscribió con el tercero al que considera debiera haberse demandado , recoge una cláusula que atribuye al comprador los gastos e Impuestos derivados de la compraventa, entre los cuales sitúa el de mediación. No se comparte tal parecer, porque como dice la ST.S. de 5 de noviembre de 2004, " en esta clase de contratos -mediación o corretaje-, como se deja dicho, la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige necesariamente que se dé propio mandato para un acto de riguroso dominio , estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra ( S.S.T.S. de 26 de marzo 1991 , 10 de marzo 1992 , 19 de octubre y 30 de noviembre de 1993 , 7 marzo de 1994 y 17 de julio 1995 ) "

Podrá compartirse o no la valoración de la prueba que se hace en la Sentencia recurrida, pero de ésta se deduce que lo considerado acreditado es que la vendedora, hoy apelante, contactó con la agencia inmobiliaria para que ésta realizara la actividad precisa encaminada a conseguir la venta del inmueble. En consecuencia, y al margen de la revisión de los hechos que se reclama en otro punto del recurso, es el encargo realizado por el vendedor el que justifica la reclamación de la comisión habitual en la plaza. Tal encargo sólo se hizo, según la resolución impugnada, por la parte vendedora, de modo que en atención a la jurisprudencia señalada , el mediador sólo tiene acción contra quien le hace la encomienda. No es necesario que demande al comprador, por lo que al margen de que la cláusula que se menciona en el recurso en absoluto autoriza a considerar que la comisión por mediación sea de cargo del comprador, las disputas que sobre dicho particular puedan producirse se habrán de entender entre los contratantes , por el principio de relatividad contractual que dimana del art. 1.257 CCv, quedando al margen el agente inmobiliario que se limita a reclamar a quien le hizo el encargo que es la parte vendedora.

Todo ello determina la desestimación de este primer motivo del recurso en tanto no hay falta de litisconsorcio pasivo necesario, habiendo quedado correctamente constituida la relación jurídico-procesal.

TERCERO .- Sobre la existencia del encargo

Apartada la objeción procesal el recurso se sostiene en la incorrecta valoración de la prueba, pues entiende que el conjunto de la documental disponible y la practicada en juicio no acreditan el encargo al apelante. Hay que convenir con el recurrente que, como dice la Sentencia y admitió desde el primer momento la parte demandante en la instancia , no hay constancia escrita del encargo de actuación de la agencia inmobiliaria. Esta sostiene que las relaciones personales entre los representantes de ambas lo explica, mientras que la apelante subraya que no hay encargo ni firma de las visitas al inmueble.

No puede obviarse, sin embargo, que la agencia inmobiliaria dispone de las escrituras del inmueble, fotografías de su interior, plano de su distribución , que se hizo publicidad en medios de comunicación de Logroño y que se visitó la vivienda por los actuales compradores. En efecto, es inexplicable que se disponga de tal documentación si no facilitaba por la parte vendedora, lo que por sí solo ya constituye un serio indicio de la existencia de la comisión ( STS 22 diciembre 1997 ), aunque la recurrente explica que se puso a la venta en hasta 10 inmobiliarias, lo que impediría concretar si fue la labor de la demandante la que propició la perfección del contrato.

Su tesis es que pese a tan extensa intervención de mediadores, la venta se perfecciona sin la participación de ninguno. La testifical pone de manifiesto, sin embargo , que el inmueble fue mostrado por Dª Genoveva (Anabel), administradora solidaria de GESÁGORA S.L., a los compradores. Así lo asevera D. Diego, cuyo testimonio es cuestionado por la recurrente afirmando coincidencia de intereses por tratarse de otro mediador que había pactado repartirse la comisión con ésta. La valoración del testimonio no puede abordarse desde la parcialidad, pues el testigo presenció la actividad de la agencia competidora , y aclaró a algún interesado que la finca la llevaba otra.

Además el testimonio no puede aislarse de los demás y de los indicios de que se dispone. El documental, puesto que los aportados con la demanda evidencian lo avanzado de la negociación , pues llegó a estar redactado el contrato privado pero no concretó porque la compradora adujo que la superficie no era suficiente. Por otro lado algún tiempo después tal dificultad ya no obstaculiza la adquisición directa del mismo comprador interesado directamente al vendedor, como se admite por las partes. El Sr. Luis Enrique, que es jefe de Soledad, que en definitiva a través de la persona jurídica adquirente disfruta la posesión del piso, avala la tesis de la agencia inmobiliaria. Que además sea amigo de Anabel no impide apreciar la cercanía con la otra parte, y su consiguiente conocimiento de los hechos, de modo que su testimonio es revelador , porque evidencia que fue Anabel quien puso en contacto a las partes, quien enseñó el inmueble , el interés mostrado por quien hoy es la compradora, y el éxito de la intervención del mediador.

Otro testigo que la parte apelante cuestiona es D. Constantino, que corrobora como los compradores de la vivienda visitaron la suya con Anabel, aunque no les interesara. Es decir, corrobora que la gestión de la agencia no se limitó al piso que en definitiva adquieren sino a otros, lo que es un dato más en favor de la tesis que lleva a la Sentencia a la convicción de que fue la intervención del agente inmobiliario el elemento fundamental para que luego , sin su presencia, se perfeccione la compraventa. Incluso la declaración de Dª Soledad, pese a la consideración que merezca al apelante su contenido, coadyuva al citado convencimiento. Lo esencial es que ésta reconoce que Anabel les enseñó el piso y que lo vieron por primera vez con ella.

La declaración de D. Julián sostiene que vieron el piso por internet. Tal afirmación, que puede ser cierta, no desmiente la previa, es decir, que fue visitado por los compradores por intermediación de Anabel, cuya inmobiliaria consta acreditado documentalmente había hecho publicaciones para difundir la oferta del vendedor.

El recurrente sostiene que la agencia inmobiliaria apelada se ofreció a vender , igual que otras inmobiliarias. Dice que entonces exigieron un precio mínimo, 288.000 ?, comisión a cargo del comprador y gestión de financiación. Con su argumento está reconociendo, con independencia de quien tomara la iniciativa contractual, que hubo encargo para que el agente inmobiliario interviniese.

En definitiva , el conjunto probatorio prueba que los compradores visitaron con Anabel el inmueble que luego adquieren, que se interesaron por su adquisición y negociaron, que llegó a estar todo preparado para signar el contrato, y finalmente no lo hacen afirmando los compradores su disconformidad con el número de metros. Sin embargo poco después, al parecer a través de un tío, contactan directamente con la propiedad y compran ese mismo inmueble en condiciones muy similares. La prueba, los indicios concurrentes y los testimonios conducen, conjuntamente, a la misma conclusión que la sentencia de primera instancia , por lo que también este motivo debe ser desestimado.

CUARTO .- La exigibilidad de la comisión

Aunque el contrato de mediación inmobiliaria sea atípico, consensual y bilateral ( SAP Pontevedra 14 abril de 2011 ), de naturaleza onerosa, genera Derecho a contraprestación, que generalmente consiste en una comisión cuyo importe varía según plazas. En nuestra SAP Álava , Secc. 1ª, de 1 de junio de 2009, decíamos que "... es el contrato por el que una de las partes (el corredor) se compromete e indica a la otra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero, o a servirle de intermediario, a cambio de una retribución. .."

Reprocha la recurrente a la Sentencia que haya moderado el importe de la comisión, pues esta se devenga íntegra o no procede. Se compartan o no la razones por las que se produce la moderación judicial, lo cierto es que la otra parte no recurre tal pronunciamiento , que no puede por ello ser revisado. En consecuencia, lo que está en cuestión no es su importe, sino su exigibilidad. Al respecto, la gestión mediadora consta acreditado que se produjo , igual que se ha demostrado que tuvo éxito, pese a que se haya intentado obviar por el vendedor que fue la actividad desplegada por la mediadora inmobiliaria la que le puso en contacto con quien, en definitiva resulta luego ser adquirente del inmueble.

En definitiva, habiendo intervenido en beneficio y por encargo de la vendedora, y siendo exitosa la mediación del agente inmobiliario, procede desestimar todas las razones del recurso y confirmar íntegramente la Resolución recurrida.

QUINTO.- Depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir , que se ingresará en la cuenta correspondiente.

SEXTO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1, se imponen las costas al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª PILAR ELORZA BARRERA, en nombre y representación de PROMOCIONES GARDIE LAGUARDIA S.L., frente a la Sentencia de 11 de abril de 2011 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 591/2010 por el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz .

2.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, que será ingresado en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENAR al pago de las costas del recurso de apelación a PROMOCIONES GARDIE LAGUARDIA S.L.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta Resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.