Sentencia Civil Nº 650/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 276/2010 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 650/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 276/2010

JUICIO Nº 1540/2007

En la Ciudad de Málaga a trece de diciembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso RESIDENCIAL GUADALSOL S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA JOSE PEREZ CARAVANTE. Es parte recurrida Estanislao y Clara que están representados por el Procurador D. MARIA DEL CARMEN SABORIDO DIAZ y defendidos por el Letrado D. NIETO ALES, MARTIN, que en la instancia ha litigado como partes demandantes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de noviembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda presentada por D. Estanislao y Dª Clara , representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a. Saborido Díaz y asistido/a/s contra la entidad mercantil Residencial Guadalsol SA, representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a Pérez Caravante, ACUERDO:

1º.- Condenar a Residencial Guadalsol SA a que abone a D. Estanislao y Dª Clara la cantidad de 10.350 euros junto con el interés señalado en el FJ 3º de la presente resolución.

2º.- Condenar a Residencial Guadalsol SA al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de noviembre de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimado íntegramente la demanda interpuesta por la actora, condena a la demandada a satisfacer la suma de 10.350 € en concepto de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de la vivienda, se alza la demandada recurrente basando su recurso en los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, por cuanto la recurrente acredita que la causa del retraso fue el tiempo invertido en la Administración Local en conceder la licencia de primera ocupación, y que el plazo de entrega, según el contrato de compraventa, no se ha vulnerado, pues el mismo era el que mediaba entre la firma del acta de replanteo y el de la certificación final de obra, y el retraso debido a las dilaciones de la Administración fue aceptado en el contrato por el actor, sin que se haya tenido en cuenta por la sentencia recurrida que, durante el retraso, la recurrente ha seguido pagando la hipoteca que grava la finca.

La parte actora se opuso al recurso interpuesto, y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Se alega por la parte recurrente que ha existido error en la valoración de la prueba por cuanto el retraso en la entrega de la obra ha sido debido a la tardanza de la Administración Local en conceder la licencia de primera ocupación, y besa tardanza, según el contrato, no se computaba a efectos de retraso, tal y como se establece en el contrato, de modo que la misma tenía que ser soportada por el comprador.

Esta Sala entiende que es contrario al principio general que consagra el equilibrio contractual en las prestaciones recíprocas, exonerar al vendedor de las consecuencias de los retrasos debidos a la tardanza en la obtención de la licencia de primera ocupación. Ello supondría prácticamente dejar en manos del vendedor el cumplimiento del contrato. Y es que, habiéndose configurado el precio como un elemento esencial del contrato, no puede obligarse al comprador a no efectuar reclamación alguna en relación con el retraso en la entrega de la vivienda por falta de obtención de la licencia de primera ocupación.

Tratándose el presente caso de la entrega de una vivienda comprada en construcción, ha de tenerse en cuenta la normativa especial reguladora de la materia, por lo que interesa para la presente resolución, a saber:

A.- El Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 5 del mencionado RD impone que, en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

B.- Sobre este punto, han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Estamos, pues, ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa; su efectividad, además, ha de estar necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora.

Acudiendo al contrato de compraventa de autos se advierte la voluntad de las partes contratantes de elevar la fecha de entrega de la vivienda a condición esencial del contrato, de modo que el incumplimiento del plazo de entrega (30/12/2006, salvo caso de fuerza mayor) faculta expresamente a los compradores a instar la resolución del mismo (cláusula novena).

De lo expuesto se infiere que la designación de la época en que ha de entregarse la vivienda, en el concreto marco contractual que nos ocupa, es uno de los motivos determinantes para establecer la obligación ; esto es, el momento en que la parte compradora de la vivienda en construcción ha de recibir el inmueble es, sin duda, una de las circunstancias que (junto al precio) determinan a dicha parte compradora a concertar el negocio jurídico de compraventa en este caso.

Lo que nos lleva a concluir con el carácter esencial del plazo de entrega de la vivienda en el supuesto enjuiciado.

La parte apelante reitera sus alegaciones en el sentido de negar la existencia del incumplimiento contractual alegado por los actores, manteniendo que las obras se terminaron antes de concluir el plazo de entrega y que el retraso de ésta se ha debido a la concurrencia de una hipótesis de fuerza mayor, referida a la tardanza en la obtención de la licencia de primera ocupación por circunstancias no imputables a la vendedora, derivadas de una imprevisible actuación del Ayuntamiento.

Inicialmente, ha de expresarse que esta Sala comparte plenamente las consideraciones jurídicas que sirven de fundamento a la sentencia apelada, así como las conclusiones que se extraen sobre la cuestión controvertida. Así:

La doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ).

A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras).

En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

Lo expuesto nos lleva a rechazar las alegaciones de la parte apelante acerca de la concurrencia de causa de fuerza mayor, concretada en la tardanza en la concesión de la licencia de primera ocupación por parte del Ayuntamiento.

Como ya se ha afirmado por este tribunal en anteriores ocasiones, el cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación. La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil . No basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato.

Como se dijo por esta Sala en sentencia de fecha 17 de Marzo de 2.003 , en relación con la mora en el cumplimiento de la obligación de entrega de viviendas en construcción en el plazo convenido, "desde luego el establecer plazo para la terminación de la construcción y entrega de la vivienda, no puede llevar a decir como hace la recurrente que la ejecución y puesta a disposición de dicho inmueble dentro de un período determinado no fuese un elemento esencial del contrato para el comprador o determinante de éste, pues se convino expresamente. Y la interpretación dada en la instancia no cabe calificarla de ilógica. Además, el art. 5.5 RD 515/1989 establece la exigencia de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción se ha de hacer constar «con toda claridad la fecha de entrega»; donde la finalidad protectora del comprador consumidor se cumple al producirse la mora del vendedor con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista, ya que no puede sujetarse al acreedor a una espera indefinida, como en última instancia parece pretender la apelante en apoyo de su pretensión absolutoria . Por lo que se ha de afirmar de manera absoluta que la parte vendedora no ha cumplido el requisito que exige el exacto cumplimiento de aquello que le incumbía, cuando se demoró 11 meses en la entrega de la vivienda, contraviniendo lo pactado ( STS. 26/09/2002 ). De lo cual se alcanza la legítima pretensión de la demandante, que ante las perspectivas y demás circunstancias opuestas por la contraparte en atención a vicisitudes de la construcción que no por causas de fuerza mayor o caso fortuito, no acreditados, podía, efectivamente, esperar como expone en su demanda un moderado retraso en la entrega de su vivienda, pero en modo alguno una demora como la que se da en el caso".

TERCERO.- Y, existiendo incumplimiento hay daño, aunque para que proceda el resarcimiento del mismo ha de ser demostrada su existencia y cuantificación, pues todos los perjuicios conocidamente derivados del incumplimiento contractual de una de las partes, debe ser soportado por la parte originadora de dicho incumplimiento, bien sea debido éste a dolo, negligencia o morosidad ( artículo 1.101 del Código Civil ). Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1249 de 31 de diciembre de 1998 , " esta Sala tiene reiteradamente declarado, aparte de otras, en sentencias de 5 de junio de 1985 , 9 de Mayo y 27 de junio de 1984 , y 22 de octubre de 1993 , que, por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es "per se" generador de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que las controversias de los contratantes no tienen ninguna repercusión, sin que, por otra parte, sean equiparables los supuestos en que hay ausencia total de prueba respecto a la realidad de los daños y perjuicios y aquellos otros en los que la falta de elementos de convicción afectan no a la existencia de los daños que se deducen del simple incumplimiento, sino a su cuantía".

Sobre este particular el apelante no ha formulado objeción alguna a la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto procede imponer al apelante las costas de esta alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de RESIDENCIAL GUADALSOL S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga con fecha de 16 de Noviembre de 2.009 , en los autos de juicio ordinario 276/10, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.