Sentencia Civil Nº 650/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 739/2013 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006953

Recurso de Apelación 739/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 320/2012

Apelante: Dña. Angelica

PROCURADOR D. CARLOS CABRERO DEL NERO

Apelado: D. Maximino

PROCURADOR D. JUSTO GUEDEJA-MARRON DE ONIS

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 6 5 0 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente __________________________________________

En Madrid, a trece de septiembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 320/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, doña Angelica , representada por el Procurador don Carlos Cabrero del Nero.

De otra, como apelado, don Maximino , representado por el Procurador Don Justo Guedeja Marrón de Onis.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. GOMEZ- ELVIRA SUAREZ en nombre y representación de Dº Maximino Y debo contra Dª Angelica modificando las medidas acordadas en la sentencia dictada el día 12 de febrero de 2012, acordando:

Reducir la pensión de alimentos a favor de los hijos y se fija que Dª Maximino deberá abonar la cantidad de 600 euros mensuales para su hijo Raúl

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la presente resolución podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días del que conocerá la Audiencia Provincial.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Angelica , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Maximino , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Angelica , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 5 de octubre de 2012 , que estima parcialmente la demanda, y modifica la pensión alimenticia establecida para el hijo mayor de edad Raúl acordando 600 € mensuales. Se alega error en la valoración de la prueba, y se solicita, que se revoque la sentencia impugnada y se mantenga la pensión de 900 € mensuales acordada en sentencia de 12 de febrero de 2010 , en los autos de modificación de medidas nº 121/2009 del Juzgado nº 2 de Alcobendas.

Conferido traslado a la contraparte presenta escrito oponiéndose al recurso y solicita que se desestime íntegramente la recurso de apelación, con expresa condena en costas en ambas instancias.

SEGUNDO.- La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Aplicados los anteriores requisitos al presente procedimiento, hemos de resaltar entre los hechos que han resultado acreditados:

1º Por sentencia de separación 10 de febrero de 2003 , se aprobó el Convenio Regulador de de 28 de noviembre de 2002, en los autos 633/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, acordando las partes una pensión alimenticia para su hijo Raúl, nacido el NUM000 -1990, de 1000 € mensuales, en doce mensualidades, haciendo constar que 'la cantidad fijada para alimentos cubre íntegramente los gastos escolares, así como el resto de necesidades ordinarias del hijo'. Con fecha de 30 de julio de 2004 se dictó sentencia de divorcio autos nº 192/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas.

2º Con fecha 12 de febrero de 2010, en el procedimiento de modificación de medidas nº 121/2009, las partes llegaron a un acuerdo, señalándose una pensión de alimentos de 900 € mensuales y los gastos extraordinarios por mitad.

3º Por la representación procesal del padre se presenta demanda de modificación de medidas, con fecha 2 de noviembre de 2011, solicitando la reducción de la pensión alimenticia de su hijo Raúl a 200 € mensuales.

4º El padre continua abonando los 900 € mensuales para su hijo, excepto en los meses anteriores a la presentación de la demanda.

5º El hijo estudió en el Colegio privado Brains, con un gasto de escolaridad de 688 € mensuales, y una vez al curso el seguro escolar de 26 euros (doc. nº 6 de la demanda).

6º Se matriculó en la Universidad Autónoma en Derecho en el curso 2008-2009, continuando matriculado en el mismo curso, en los años 2009-2010, y 2010-2011.En el curso 2011-2012 se matriculó en Ciencias de la Información, y en 2012-2013 ha cursado 2º.año de esta carrera. El coste de matricula es de 805,71 €. Además tiene los gastos propios de su edad, necesidad de traslados, gastos de manutención en la facultad y en casa, ropa y deporte, de documentación, libros, y otros instrumentos necesarios en su carrera, etc.

7º El Sr. Maximino contrajo muevo matrimonio el 16-2-2005, y tiene una hija Irene nacida el NUM001 -2004, acudiendo al colegio St. Michael School, entre los cursos abonando por enseñanza 363.00 € y por media pensión 155 € en el curso 2011-2012 (doc. nº 14 de la Demanda). Posteriormente es matriculada en la Escuela Zola S.l. abonando 415 € mensuales. Su actual esposa se encuentra en desempleo desde el 13-12-2011.

8º La madre, trabaja en el Hospital La Paz de Madrid, con unos ingresos actuales de 2.060,83 € mensuales netos, que en el año 2009, eran de 2.151,00 € con el mismo carácter. En la declaración de la renta de 2010, su rendimiento neto reducido fue de 32.437,26 €.

9º D. Maximino con fecha 18 de diciembre de 2008 se acogió al Programa de Baja de Trabajadores mayores de 48 años y menores de 52, de Telefónica, y a partir de 1-1-2009 pasó a percibir una indemnización en pagos mensuales por importe de 3.407,14 € brutos mensuales, netos de 2.651,15 €, y al cumplir los 61 años percibirá la cantidad de 154.351,62 €. En la declaración de la Renta del 2010, consta un rendimiento neto reducido de 164.910,70 € , y en el año 2011, obtuvo unas retribuciones totales de 177.613, 10 € y un rendimiento neto reducido de 132.408,30 €.

Desde el 23-2-2009 trabaja para Research Motión Spain S.L., percibiendo un salario bruto mensual de 10-199,95 y neto de 5.875,53 € (nómina de febrero de 2011, doc. nº 10). Causó baja con fecha 11-8-2011, llegando a un Acuerdo Conciliatorio, y pasando a percibir la prestación por desempleo, que en el mes de agosto de 2012 era de 1.058,34 € .

10º El padre aporta dos mails de fecha 22-11-2011 y 1-12-2011, entre su hijo y el, en que Raúl, acepta una rebaja de la pensión alimenticia a 600 € 'mientras dure esta situación', ofreciéndose a pagar la parte del padre en la cuidadora del abuelo paterno de 220 €.

En consecuencia, y a modo de resumen, se considera acreditado que al tiempo de la antigua modificación de medidas acordada en sentencia de 12-2-2010 , ya existían las situaciones relativas al nuevo matrimonio del padre, el nacimiento de su hija Irene, el ERE de Telefónica, y el comienzo de los estudios universitarios de su hijo Raúl, por lo que no procede en la actualidad volver a valorar estas circunstancias.

Sin embargo, es necesario recordar como posteriormente el padre vió mejorada notablemente su situación económica, así desde el 23-2-2009 al 11-8-2011, trabajó para Research Motión Spain S.L., percibiendo un salario bruto mensual de 10.199,95 € y neto de 5.875,53 €, habiendo sido posteriormente despedido, pasando a percibir la prestación por desempleo de 1.058,34 €, desconociendo si se percibió alguna cantidad en el Acuerdo conciliatorio (no fue aportado a los autos), y los ingresos de Telefónica, en resumen es cierto que en la actualidad ha empeorado su situación económica. Es por ello, por lo que procede reducir la pensión de alimentos del hijo mayor y fijarla en 600 € mensuales, actualizada al año 2013, aplicando el 2,9 % de IPC, lo que da la cantidad de 617,40€, pero no por el motivo alegado en la sentencia del acuerdo existente entre el padre y el hijo, sino valorando estos dos motivos: el primero, el acuerdo se produce como consta expresamente con un carácter temporal, y con una finalidad concreta, 'mientras dure la enfermedad del abuelo', ayudando abonar los gastos de su cuidadora; y segundo, y más importante porque son mails enviados, después de presentada la demanda, y sin que el hijo aun lo sepa, por lo que bien puede considerarse que se estaba constituyendo prueba con ellos.

En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Angelica .

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, de la parte demandada Doña Angelica , no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Angelica , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas , en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 320/12 entre dicha litigante y D. Maximino , que debemos CONFIRMAR, quedando actualizada la pensión que el padre debe de abonar para su hijo desde el 1 de enero de 2013 en la cantidad de 617,40 €. Todo ello sin hacer imposición de costas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito que consigno para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844-0000-00-0739-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe