Sentencia Civil Nº 650/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1119/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0130368

Recurso de Apelación 1119/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 78/2013

APELANTE: Dña. Penélope

PROCURADORA: Dña. ELENA GUERRERO SANTÓN

APELANTE: D. Raúl

PROCURADORA: Dña. ARANZAZU PEQUEÑO RODRÍGUEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 78/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Penélope , representada por la Procuradora doña Elena Guerrero Santón, asistido por la Abogada doña Marta Lázaro Palmero.

De otra como apelado, don Raúl , representado por la Procuradora doña Aránzazu Pequeño Rodríguez, asistido por la Abogada doña María Teresa Martín García.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María del Carmen Palomares Quesada en nombre y representación de Dª Penélope frente a su esposo D° Raúl , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes,

Suspendiéndose su vida en común, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes Medidas Complementarias a aquélla declaración:

PRIMERA.- El hijo menor del matrimonio, Pedro Miguel , cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerá bajo la guarda y custodia de su madre, sin que ninguno de ellos pueda decidir, sin el consentimiento del otro o atribución judicial, sobre cuestiones de relevancia en la vida del menor tales como educación académica, formación moral o religiosa o sobre temas relativos a su salud y en particular sobre el lugar de su residencia si dicha elección dificulta o interfiere en el desarrollo del sistema de visitas establecido y a los efectos del artículo 2.8 y 11 b) del Reglamento 2201/2003 del Consejo de la Unión Europea .

SEGUNDA-- El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con su hijo menor se determinará libremente entre los cónyuges en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de controversia este régimen se concretará en los fines de semanas alternos - en el sentido que después se dirá-dos tardes entre semana y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Blanca ( u otras que pudieran figurar en el calendario escolar) en los años pares y de la Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 18 horas del viernes hasta el comienzo de la actividad escolar el lunes y en el supuesto de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 18 horas del último día lectivo hasta el comienzo de las clases el primer día lectivo.

Las tardes entre semana serán -en caso de desacuerdo- la del martes desde la salida del centro escolar en los días lectivos -o las 14:00 horas en los días no lectivos-, hasta el comienzo de la actividad escolar del miércoles -o las 12 horas si fuera no lectivo- y la del jueves desde la salida del centro escolar -o las 14:00 horas en los días no lectivos- hasta las 20 horas en ambos casos.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa y la Semana Blanca abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano.

Salvo causa justificada, y a excepción de los lunes, miércoles y tardes lectivas entre semana en que -según el caso- se entregará y recogerá al menor en el centro escolar , los intercambios para el desarrollo de las visitas se realizarán en su domicilio habitual.

TERCERA.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 portal NUM001 , NUM002 de esta ciudad y del ajuar doméstico al citado menor así como a su madre por quedar en su compañía, quedando autorizado el esposo para retirar sus efectos de uso personal, si no lo ha realizado con anterioridad.

CUARTA.- Se fija como pensión para el mantenimiento del hijo común a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de trescientos sesenta (360) euros mensuales que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros, días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1° de Enero y a partir del año 2015 conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Esta pensión alimenticia se abonará hasta que el hijo menor de edad, una vez alcanzada su mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud del menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención del hijo tales como actividades o clases extra escolares se sufragarán igualmente por ambos Progenitores por partes iguales, previo consentimiento por Parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se encuentran incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento.

Se deniega la pensión compensatoria reclamada por la Sra. Penélope y los restantes pedimentos deducidos por los litigantes.

No procede realizar especial declaración sobre las costas originadas en este juicio.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación conforme al art. 458 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5° del art. 774 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . y en la Disposición Adicional Decimoquinta introducida en virtud de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Penélope , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Raúl , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 18 de junio del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso.

Por la representación procesal de doña Penélope , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 11 de diciembre de 2013, que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con el hijo menor de edad, Pedro Miguel , atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y vistas con el padre, una pensión alimenticia de 360 € para el menor, actualizable al 1 de enero de cada año a partir de 2015, y la mitad de los gastos extraordinarios.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en la determinación de la pensión de alimentos; segundo, infracción del art. 148 CC por falta de reconocimiento del carácter retroactivo. Solicita que se estime el recurso, dictando resolución que establezca en concepto de pensión de alimentos con cargo al padre desde la presentación de la demanda la cantidad de 600 € mensuales para su hijo, actualizándose con efectos del 1 de enero de 2014; subsidiariamente que se fije 536 € mensuales, y subsidiariamente la cantidad de 471 € mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y a la impugnación solicitando la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos, sin oponerse al carácter retroactivo de la pensión de alimentos fijada.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, e impugna el recurso interesando que la custodia del menor se ejerza de manera conjunta en periodos semanales de viernes a viernes; solicitando que se desestime en todos sus extremos el recurso, y se dicte sentencia acordando: 1. La custodia compartida del menor, y subsidiariamente se mantenga el régimen de estancias, visitas y comunicaciones establecido en la sentencia. 2. No se atribuya el uso del domicilio a ninguno de los cónyuges. 3. Los progenitores abonaran los gastos fijos del menor e ingresarán 150 € mensuales en una cuenta bancaria común, los gastos extraordinarios serán por mitad; y con expresa condena en costas a la parte contraria. 4. Subsidiariamente de mantenerse la custodia materna, se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 200 € mensuales.

SEGUNDO.- Interés del menor.

Con carácter general las medidas de custodia y cuidado , estancias y relaciones de un hijo menor de edad, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden, ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto.

La STS de 17 de junio de 2013 , en referencia al interés prevalente del menor manifiesta"'es la suma de distinto factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar, en lo posible, un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'".

El principio del beneficio del menor se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC . Es también relevante la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, como pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece"'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo , en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

TERCERO.- Custodia del menor.

La primera controversia de las existentes entre las partes, que se debe de resolver es la relativa a la custodia del hijo menor, por la incidencia que tiene con las restantes medidas que se han de valorar. El padre en su impugnación del recurso, considera que la sentencia con el régimen de visitas establecido, hace un reparto totalmente equilibrado e igualitario entre los progenitores, lo que supone una custodia compartida encubierta, por lo que solicita que se atribuya de forma clara y expresa la custodia a favor de ambos progenitores.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ,"'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

La guarda y custodia compartida, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 ,"'Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 171996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

La STS de 25 de noviembre de 2011 , en un supuesto en que al tiempo de la sentencia de mutuo acuerdo no era previsible que se pudiera aceptar por los tribunales la custodia compartida, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:"' la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011 , ha interpretado la expresión de excepcionalidad.

En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que:"'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

Esta Sala, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 92 CC y la jurisprudencia más relevante del TS, considera en beneficio del menor, que la sentencia de instancia ha valorado adecuadamente la prueba obrante, porque aunque es cierto que ambos progenitores están capacitados para ejercer la custodia y se han involucrado en la vida de su hijo menor, y el menor tiene buenas vivencias con ambos y quiere mantener su lealtad con ambos padres; en la prueba pericial psicológica, obrante a los folios 292 a 300 €, se pone de manifiesto que no conviene introducir más cambios en la vida del menor, teniendo en cuenta no solo que la ruptura de sus progenitores, le ha producido pena y tristeza, sino también que actualmente el padre convive con su nueva pareja y la hija de esta, aconsejando los técnicos que en la actualidad, no parece adecuado nuevos cambios, ya que se encuentra adaptado a la situación actual y es su madre la figura de referencia. Por lo que, debe desestimarse el motivo de la impugnación en las actuales circunstancias, sin perjuicio, de que, en un momento posterior pueda ser lo más idóneo para el menor; manteniéndose el régimen de estancias y visitas fijado en la sentencia con su padre, que pese a su amplitud no es una custodia compartida.

En consecuencia el motivo de la impugnación del recurso debe decaer

CUARTO.- Uso del domicilio familiar.

En impugnación del recurso el padre interesa que no se otorgue a ninguno de los progenitores el uso del domicilio familiar.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 96.1 CC dispone: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'; y la jurisprudencia del TS entre otras, STS 17 octubre 2013 , reitera que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar le corresponde a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden; regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Por tanto no teniendo acuerdo las partes, ni resuelto los menores la necesidad de vivienda que pudiera ser satisfecha por otros medios ( STS 17-6-2013 ), y atendiendo al interés del menor, procede la atribución del uso de la vivienda familiar al menor hasta su mayoría de edad. El motivo de la impugnación debe desestimarse.

QUINTO.- Pensión de alimentos.

Queda por resolver el entre las partes, la madre en el presente recurso de apelación, y el padre en la impugnación, es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para su hijo Pedro Miguel , nacido el NUM003 de 2004, de 9 años de edad en la actualidad, en la demanda la madre reclamaba la cantidad de 600 € mensuales, el padre reclamaba 200 € con cargo a la madre si se le otorgaba la custodia al padre; en el recurso la madre interesa 600 € de alimentos, y, subsidiariamente, 536 € y, subsidiariamente, 471 € mensuales; el padre ofreció 150 € para su hijo y 200 € si se modifica la custodia; el Ministerio Fiscal solicitó en la vista 360 € y en la oposición al recurso para el menor; la sentencia ha fijado 360 € mensuales.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el hijo menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia del hijo por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del menor ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención del hijo confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ). Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Por último, hay que decir que la referencia del recurrente a las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores. De este coste se han excluido los gastos el relativo a educación y el referido a vivienda.

La sentencia dictada en diciembre de 2013, establece de manera rigurosa los hechos probados en el aspecto económico, que la Sala comparte, y da por reproducidos, en aras a evitar reproducciones, sin perjuicio de contestar a cada una de las partes en sus alegaciones de sus respectivos recursos. Para poder resolver el motivo del recurso, hay que tener en cuenta todos los hechos que concurren en los miembros de la familia, en especial las necesidades del menor, y los ingresos de cada uno de las padres obligados al pago. Los hechos más relevantes que han resultado acreditados del conjunto de la prueba practicada, que se deben de valorar, son:

1º El matrimonio ha tenido un solo hijo Pedro Miguel que el próximo mes cumple los 10 años. Tiene atribuida el uso de la vivienda familiar, que no tiene cargas hipotecarias. Acude a un centro escolar público, y tiene gastos de comedor que varían según el número de días, en el curso escolar 2012/2013 sin beca están de media sobre los 81 € mensuales, y en días sueltos en 5,75 € /día

2º La madre ha figurado de alta en la Seguridad Social de 12 años, 7 meses y un día; causando baja en 7-2-2010, figura como demandante de empleo desde 15-10-2012 (f. 115-117) si bien no obtiene ingresos mensuales actualmente, tiene unos rendimiento de capital mobiliario a integrar en la base imponible, que al ser conjunta no pueden concretarse, con fecha 27 de noviembre de 2012, vendió con su madre una vivienda por importe de 144.927 €.

3º El padre, es bombero en AENA Aeropuertos, ha obtenido unos ingresos en el año 2011 por retribuciones dinerarias de 31.787,50 €, con unas retenciones de 5.405,57 € y netos de 27.636,63 €, cantidad a la que hay que deducir la cuota de liquidación; las nominas aportadas del año 2012, dan un liquido mensual, sobre las 1.800 €, sin prorratear las extraordinarias (f.100 a 105,y 241 a 249 ). Ha necesitado arrendar una vivienda, por la que se abona una renta de 550 € mensuales. Abona el gasto de Sanitas del menor.

Valorando toda la prueba obrante, documental e interrogatorios de las partes, habiendo visionado el CD aunque sin solución de continuidad, y partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, teniendo en cuenta las posibilidades de cada uno de los progenitores de obtener trabajo e ingresos, por su experiencia laboral, formación y oportunidades, la situación económicas e ingresos del padre y la actual de la madre, la atribución del uso de la vivienda familiar al menor y la madre y la necesidad del padre de arrendar otra vivienda; las necesidades del menor, quien aunque no trabaja la madre usa los servicios de comedor, sin contar con las actividades extraescolares que realice cada curso, procurando respetar el principio de proporcionalidad, se considera por esta Sala que se debe de mantener la pensión alimenticia del menor de 360 € mensuales, con cargo al padre, quien viene abonando su cuota de sanitas, cantidad de alimentos, derivada del principio de solidaridad familiar, que parece adecuado a los gastos acreditados del menor, sin perjuicio de su participación en los gastos de comunidad, que no, en los que afecta a la propiedad o al garaje, sin poder tener en cuenta los gastos de suministros referidos al año 2013, y teniendo en cuenta los días y estancias que el menor pasara con su padre en el presente supuesto.

Por todo ello el motivo del recurso debe desestimarse.

SEXTO.- Vulneración del art. 148 CC .

La sentencia recurrida dispone que la pensión alimenticia se abone sin carácter retroactivo al haber dispuesto la demandante desde la ruptura de la convivencia conyugal, de una cuenta bancaria con saldo suficiente para afrontar los costes del hijo común en la que se domiciliaban gastos propios del menor y de la vivienda.

Contra esta medida recurre la parte actora considerando que se infringe el art. 148 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla. El art. 148 del Código Civil establece: 'La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonaran sino desde la fecha en que se interponga la demanda', por lo que de conformidad con la doctrina del TS, Sentencias, 402/2011, de 14 de junio ; 917/2008 de 3 de octubre ; 328/1995, de 5 de octubre ; y 721/2011 de 26 de octubre ; y de esta la Sala, la norma general es fijar la retroactividad de la pensión alimenticia fijada desde la fecha de la presentación de la demanda en el Decanato de los Juzgados, en este caso de Madrid.

La Sentencia del Pleno del TS de fecha 26 de marzo de 2014 , ha fijado como doctrina la siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Sin duda, esta regla tiene excepciones, como cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que debe evitarse.

En el presente supuesto, resulta acreditado que la ruptura de la pareja se produce en noviembre de 2012, la demanda se presenta en el Decanato de los Juzgados de Madrid en el mes de enero de 2013, la sentencia se dicta el 11 de diciembre de 2013, durante este tiempo se acredita que la Sra. Penélope ha dispuesto del saldo de la cuenta existente en ING nº NUM004 , cuyo saldo a enero de 2013 era de 1.410,68 €, y a 2 de enero de 2014 de 1.467,60 €, pero examinados los movimientos de la misma tenemos que en ella se ha ingresado con fecha 17-1-2013, una transferencia de 1.500 €, que según manifiesta la contraparte se debe a un indemnización, y el 17-5-2013 una devolución de la Agencia Tributaria, de 1.160 €, asi mismo constan remitidas las transferencias recibidas del garaje de don Florian , y abonados los gastos de escolaridad, y suministros de la vivienda como el del teléfono, gastos de Carrefour, diversos reintegros y el pago de determinados impuestos. Por todo ello, el Ministerio Fiscal solicitó que en este supuesto concreto, no hubiera retroactividad de la cantidad establecida de pensión de alimentos, acordándose en la sentencia. Medida que debe confirmarse, porque se ha dispuesto de cantidades suficientes para cubrir la pensión establecida en la sentencia; no obstante lo anterior, hay que concretar que los conceptos incluidos en la citada cuenta no se podrán incluir en la correspondiente liquidación de la sociedad legal de gananciales. Debiéndose desestimar el motivo del recurso.

SEPTIMO.- Costas.

No procede imponer las costas aun desestimándose el presente recurso y la impugnación contra el mismo, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto del hijo menor que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Penélope , y la impugnación de don Raúl , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 27 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 78/13, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con la aclaración efectuada en el Fundamento de Derecho Sexto.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1119 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe