Sentencia Civil Nº 650/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 322/2014 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 460/12

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 322/14

SENTENCIA N.º 650/15

ILMAS. SRAS.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

DOÑA PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a 27 de octubre de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio N.º 460/12 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga , sobre Disolución del vinculo conyugal seguidos, a instancia de Doña Esperanza representada en el recurso por el Procurador Don Carlos Buxo Narvaez y defendida por el Letrado Don Pedro Mora Lima , contra Don Carlos Jesús representado en el recurso por el Procurador Don Javier Bueno Guezala y defendido por el Letrado Don Joaquin Galán Castillo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que también ha sido parte el Ministerio Fiscal que impugnó la Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 26 de junio de 2013 , en el Juicio de Divorcio N.º 460/12 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Fallo.1º.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de don Adriano y doña Milagrosa frente a doña Ruth , procede fijar el siguiente régimen de visitas a favor de los abuelos paternos demandantes respecto de su nieta menor de edad, Marí Juana :

a) Hasta que la menor cumpla los 6 años de edad un régimen de visitas consistente en un fin de semana al mes, el tercero de cada mes, sin pernocta, sábado y domingo de 11 de la mañana a 19 horas, siendo recogida y reintegrada la menor en el domicilio materno.

b) Cuando la menor cumpla los seis años el régimen de visitas será un fin de semana al mes, el tercero de cada mes, con pernocta, desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Siendo la recogida y entrega de la menor en el domicilio materno por los abuelos.

c) En todo caso la menor podrá estar en compañía de sus abuelos un fin de semana de Semana Santa, los años pares el primer fin de semana, y los años impares el segundo, desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Siendo la recogida y entrega de la menor en el domicilio materno por los abuelos. No obstante, este año 2014 dada la proximidad de la festividad para no introducir cambios bruscos en la menor y realizar el régimen de forma progresiva, el horario el fin de semana de Semana Santa que le corresponda a los abuelos será, sin pernocta, sábado y domingo de 11 de la mañana a 19 horas, siendo recogida y reintegrada la menor en el domicilio materno.

En Navidad los años pares la menor pasará con sus abuelos desde el día 25 a las 11 horas hasta el día 27 de diciembre a las 20 horas, y los años impares desde las 11 horas del días 1 de enero hasta el día 3 de enero a las 20 horas con pernocta.

En verano la menor estará con sus abuelos hasta que cumpla los seis años un fin de semana (el tercero del mes) con pernocta desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas en el mes de julio y otro en el mes de agosto. Siendo la recogida y entrega de la menor en el domicilio materno por los abuelos.

Cuando la menor cumpla los seis años de edad podrá pasar una semana con sus abuelos en el mes de julio y otra en el mes de agosto, que en defecto de otro acuerdo será la segunda de cada mes, desde el domingo a las 11 horas hasta el siguiente domingo a las 20 horas.

Los abuelos podrán estar con su nieta el día de su cumpleaños, tanto de la menor como de los abuelos, los años pares para merendar de 16 a 18 horas, y los años impares para comer de 13 a 16 horas, en defecto de otro acuerdo entre las partes.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado , siendo también impugnada por el Ministerio Fiscal, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde admitida la practica de la prueba propuesta por la parte apelante y estimarse necesaria la celebración de vista , se señaló para su celebración la audiencia del día de hoy , celebrándose la misma con el resultado que consta y , en cuyo acto , el Ministerio Fiscal desistió de la impugnación vista la mayoría de edad del hijo , quedando conclusas las actuaciones para Sentencia, previa deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en 26 de junio de 2013 , en el seno de los autos de Divorcio promovidos por Doña Esperanza , frente a Don Carlos Jesús , además de declarar la disolución por Divorcio del matrimonio que en 7 de mayo de 1.994 contrajeran ambos litigantes, acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos menores Ezequias (nacido el día NUM000 de 1996 ) y Héctor nacido el día NUM001 de 2002 ( En Medidas provisionales se estableció por consenso de los progenitores un sistema de custodia compartida), manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Se dispone con criterios de libertad de comunicación, amplitud y flexibilidad el correspondiente régimen de visitas padre e hijas, atribuyéndose a la madre en cuanto que progenitora custodia y en tanto en cuanto detente la custodia del menor de las hijos Héctor , el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 NUM002 , NUM003 del Rincón de la Victoria. En concepto de pensión alimenticia se establece a cargo del padre y en favor de los hijos la suma de 500 euros mensuales, estableciéndose la forma de abono y los correspondientes base de actualización, así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer por mitad los gastos de naturaleza extraordinaria que pueden generar los menores. Igualmente se fija en favor de la esposa y a cargo del Señor Carlos Jesús una pensión compensatoria en cuantía de 180 euros mensuales, disponiéndose la forma de abono y los correspondientes bases de actualización, permitiéndose que el Señor Carlos Jesús descuente tal importe de la parte que corresponda satisfacer a la esposa del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, debiendo abonarle, en su caso el remanente de la misma. Por último se dispone que entre ambos litigantes abonen al 50% el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y respecto del resto de préstamos, impuestos y deudas se estará a las normas, de la Sociedad de Gananciales pendiente de liquidación, debiendo, cuando sea de su interés, estar al correspondiente procedimiento de liquidación, procedimiento al que deberán estar también las partes respecto a los bienes inmuebles , muebles y depósitos, todo ello sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación Don Carlos Jesús a través de su representación procesal, siendo también impugnada inicialmente por el Ministerio Fiscal , que , en el acto de la vista celebrada en la alzada desistió de la impugnación .

SEGUNDO.- Antes de proceder al análisis del recurso de apelación, no ya de la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal habida cuental del desistimiento , esta Sala debe ofrecer respuesta a la cuestión que plantea la parte apelada sobre inadmisibilidad de recurso de apelación por presentación extemporánea del mismo, cuestión que esta Sala debe rechazar dado que si bien el plazo para apelar vencía, como bien afirma la parte apelada, el día 31 de Julio de 2013, más propiamente y confirme a la regulación de la LEC, el día 1 de Septiembre de 2013 a las 15 horas, pues el mes de agosto es inhábil, el escrito de apelación se presentó en plazo, es decir 31 de julio de 2013, si bien al no constar traslado del mismo entre procuradores, por Diligencia de Ordenación de 3 de septiembre de 2013, detectado el defecto por el juzgado, se requirió a la parte para subsanación, sin advertencia de plazo alguno que le fuese conferido para ello, por lo que no cabe entender que por haberse presentado el escrito en 10 de septiembre de 2013, una vez producido el traslado entre procuradores, la parte apelante, perdiese la oportunidad de su interposición, porque ello sería aplicar un rigor y un formalismo procesal excesivo , que podría abocar a una conculcación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 CE , en su modalidad del derecho de acceso a los recursos. En cuanto a la falta de pago de las tasas, es de advertir a la parte que las cuestiones principales planteadas en el procedimiento y en el recurso afectaban , cuando se planteó, a menores, por tanto no es exigible el pago de la tasa, sin perjuicio de lo que más tarde expresemos sobre el particular cuando examinemos el recuso de apelación en relación con motivos planteados que no afectan a los hijos comunes de ambos litigantes.

TERCERO.-Como primer motivo de apelación viene a aducir el padre recurrente que la Sentencia infringe el artículo 92 del Código Civil al atribuir a la madre la custodia de ambos hijos, considerando que es el sistema de custodia compartida, que fue el que se estableció en medidas provisionales fruto del acuerdo en tal sentido entonces alcanzado, el que mejor tutela el interés de ambos hijos y propicia el equilibrio entre ambos progenitores, en cuanto que permite igual implicación en la educación , disciplina y cuidado de los hijos, alegando que , en todo caso , en atención al informe de la trabajadora social y dado el conflicto que existe entre el mayor de los hijos Ezequias , y la madre resulta más conveniente para el interés de Ezequias que quede el mismo bajo la custodia paterna, pues es la única forma de que pueda llegar a normalizarse la relación d con la madre, lo que difícilmente podrá lograrse de mantenerse a Ezequias , forzosamente, bajo la custodia de la madre, pudiendo permanecer, de no accederse a la custodia compartida , el menor de los hijos , Héctor , bajo custodia materna de tal forma que cada uno de los progenitores asuma la custodia de uno de los hijos, lo que conllevará que el padre asuma los gastos alimenticios ordinarios de Ezequias y la madre los de Héctor , y de establecerse la custodia compartida tales gastos serian asumidos por cada uno de los progenitores durante el periodo de custodia, abonándose en cualquiera de esas dos tesituras los gastos de naturaleza extraordinaria por mitad. El Ministerio Fiscal, en su impugnación , de la que se cdesistió , aducía que procedía descartar la custodia compartida de los hijos entre ambos progenitores por cuanto que se ejercicio , desde que se acordase en fase de medidas provisionales , se ha revelado como ineficaz, considerando más adecuado para conseguir la estabilidad de Ezequias y Héctor y evitar mayores conflictos , continuar con la situación de hecho existente, es decir que Ezequias , continúe residiendo en compañía del padre, más aún cuando por su edad se revela de imposible viabilidad la custodia materna por el grado de conflictividad existente entre madre e hijo, manteniéndose en favor de la madre un régimen de visitas flexible, en tanto que Héctor deberá permanecer bajo custodia materna, fijándose en favor del mismo y a cargo del padre, dada la disparidad de la capacidad económica entre el padre y la madre, una pensión alimenticia de 180 euros mensuales a cargo de Don Carlos Jesús . Así las cosas , la primera precisión que se ve obligada a realizar la Sala en relación con las cuestiones litigiosas que se planteen ante esta alzada , es que el mayor de los hijos Ezequias , nacido el día NUM000 de 1996 (documento n.º 2 de la demanda), a estas alturas es ya mayor de edad, pues cuenta con 19 años cumplidos, con lo cual no cabe fijar en relación con el mismo sistema alguno de custodia, constando en los autos por demás, que habiéndose revelado ineficaz y contraproducente el sistema de custodia compartida que se estableció provisionalmente, de hecho , la opción de custodia materna que se dispuso en la Sentencia apelada , con relación a Ezequias , no se llegó a llevar a efecto plenamente, pues como resulta de la exploración llevada a cabo en esta alzada en 29 de octubre de 2014, cuando Ezequias había cumplido ya 18 años de edad, el mismo vivía la comparación de su padre, no manteniendo relación alguna con su madre, con la cual no tiene interés en recuperar la relación, por lo que, ciertamente en relación con Ezequias no cabe disponer medida alguna de custodia , ni compartida , ni exclusiva en favor del padre o de la madre , por cuanto que , su edad actual, puede ya decidir con libertad y autnomía con cuál de los progenitores prefiere residir. En cuanto al régimen de visitas para con la madre, por idénticas razones no puede imponerse un régimen de visitas, pudiendo Ezequias , en atención a su edad, comunicarse y visitar a su madre con total libertad y cuando tenga por conveniente. Como Ezequias , no obstante su mayoría de edad , no es independiente, pues continua periodo de afirmación, el padre , con quien Ezequias convive, debe asumir los gastos ordinarios alimenticios del mismo, toda vez que, respecto del otro hijo, es decir, Héctor , que aún es menor de edad, se va a mantener la medida de custodia materna acordada en la Sentencia, por cuanto que Héctor , a la fecha de su exploración en la alzada, 29 de octubre de 2014, contaba con doce años de edad, 13 en la actualidad, y, por tanto con el suficiente grado de madurez, y en dicha exploración manifestó en contrase bien en compañía de madre con la que reside en el Rincón de la Victoria, estando contento viviendo en su compañía, por lo que no hay razón alguna que aconseje establecer , con relación a Héctor , el sistema de custodia compartida que pretende el padre, ya que no se revela dicha opción como el sistema que mejor tutele el interés de Héctor que es de prioritaria protección, asegurándose el derecho de Héctor a mantener y potenciar los vínculos de afectividad para con su padre, así como el derecho a relacionarse con el mismo y con su hermano , a través del amplio y flexible régimen de visitas establecido con la Sentencia apelada que ha de ser mantenido en esta alzada en favor de Héctor , a través del cual podrá, además el menor, insistimos , mantener la relación con su hermano Ezequias , que vive en compañía del padre, y en consecuencia mantener y reforzar el vinculo de afectividad filial. Como consecuencia de ello también se confirma la Sentencia en cuanto a la medida relativa a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de Héctor y de la Señora Esperanza , en cuanto que progenitora custodia de dich menor, porque tal pronunciamiento es fiel reflejo del espíritu y contenido del artículo 96 del Código Civil . Los gastos alimenticios de Héctor , deben ser asumidos por la madre custodia, pero, dada la disparidad de capacidad económica entre padre y madre, puesto que las pruebas obrantes en los autos acreditan que el señor Carlos Jesús percibe como ingresos mensuales por su actividad profesional 2.039 euros mensuales netos, en tanto que los de la madre, custodia de Héctor , se limitan a la suma de 347 euros mensuales que percibe en concepto de pensión por invalidez, a fin de dotar a ambos hijos de igualdad de oportunidades, preciso es imponer al padre la necesaria contribución al sostenimiento de su hijo Héctor en cuantía de 150 euros mensuales, que el padre deberá ingresar por meses anticipados , en la cuenta que designe la madre , dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, a principios de cada año conforme a las variaciones que experimente el indice de precios al consumo fijado por el INE u organismo que le sustituya, considerando la Sala que la suma que en tal concepto suplicó el Ministerio Fiscal , es desproporcionada ya que el padre, con sus ingresos está obligadon a asumir en su integridad el sostenimiento de Ezequias , teniendo por demás Héctor debidamente cubierta su necesidad habitacional en la medida que se le ha atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar en la que reside en compañía de su madre. Los gastos extraordinarios que generen ambos hijos, como se dispone en la Sentencia y en la forma que se dispone, serán abonados, por mitad, entre ambos progenitores.

CUARTO.-Cuestiona también la parte apelante el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la pensión compensatoria que se fija en dicha resolución en favor de la señora Esperanza y a cargo del Señor Carlos Jesús , pero no en cuanto a la procedencia y cuantía establecida para dicha prestación económica, sino porque no se ha sujetado a un limite temporal, que entiende procedente, por cuanto que la esposa, por su edad , no está imposibilitada para acceder al mercado laboral y tiene cualificación profesional, como resulta de la documentación obrante en autos, que la capacita para trabajar no obstante su minusvalía, por lo que estima que debe fijarse dicha prestación en una duración temporal de máximo seis años, suplicando que en tal sentido se proceda a revocar la Sentencia. Pues bien, dejando al margen que la materia que nos ocupa , es de derecho dispositivo, no afecta a menores y que, por tanto, podría ser exigible la tasa para apelar, no obstante como el motivo se encuadra en el ámbito de un recurso de apelación cuyo objeto principal eran las medidas que al tiempo de la Sentencia y de la formulación del recurso afectaban a hijos menores, para lo que, en consecuencia , no era exigible la tasa, esta Sala, en atención a la adecuada tutela del derecho de acceso a los recursos de las partes, ha de proceder a analizar dicha cuestión que se plantea por el recurrente. El señor Carlos Jesús es consciente de que de la ruptura marital se ha derivado una situación de desequilibrio económico en perjuicio de la esposa y de ahí que ofreciese compensarlo por conducto del artículo 97 del Código Civil , pero lo que no cabe es la sujeción de dicha prestación económica a lapso temporal alguno, pués, como esta Sala tiene reiterado, la fijación de un lapso temporal a la pensión compensatoria precisa que se aprecie en el caso elementos que permitan valorar la posibilidad de la acreedora para superar el desequilibrio económico derivado de la ruptura en un tiempo concreto, alcanzándose la convicción de no ser preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual, el órgano judicial ha de actuar con prudencia y por demás, con criterios de certidumbre, siendo que en el caso de autos, no hay prueba alguna que permita presumir con alto grado de probabilidad , que la esposa , que padece una minusvalía, pueda llegar a superar en un futuro , que el recurrente limita a seis años , el desequilibrio derivado de la ruptura de un matrimonio que ha durado dieciocho años durante los cuales la esposa vino dedicada en exclusiva al cuidado del hogar e hijos y respecto de la que no se acredita experiencia laboral alguna , por lo que sus posibilidades de acceso a un empleo que le reporte la capacidad que le permita subvenir r de forma autónoma y superar el desequilibrio derivado de la ruptura en un lapso de seis años , cual pretende el recurrente, se antoja imposible , más dada su minusvalía y la actual situación del mercado de trabajo, por lo que no cabe acceder a la pretensión del apelante,sin perjuicio de que en un futuro dicha medida pudiera verse modificada de concurrir algunas de las previsiones a que se refieren los artículos 100 y 101 del Código Civil .

QUINTO.-Afirma por último el recurrente que la Sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva al no haber dispuesto, pese a que fue objeto de solicitud , los bienes gananciales que deben quedar en posesión de cada uno de los litigantes y su administración en tanto se procede a la liquidación de la Sociedad de Gananciales . A fin de ofrecer una mejor respuesta a esta cuestión ha de recordarse que la incongruencia, como manifestación del quebrantamiento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, presenta como elemento definidor el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional, y, en este sentido, para que pueda predicarse la existencia de incongruencia en su modalidad omisiva habrá de comprobarse la concurrencia de dos extremos esenciales, a saber: el efectivo planteamiento dela cuestión, cuyo conocimiento y decisión se afirma eludido por el órgano jurisdiccional , y la ausencia de respuesta razonada por parte de aquél a esa concreta petición, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que indica que para apreciar si existe incongruencia omisiva ha de comprobarse si la cuestión fue suscitada en el momento procesal oportuno y ' si la ausencia de contestación por el órgano judicial ha generado indefensión' ( STC 56/1996 ) , debiendo valorarse, a estos efectos, si razonablemente puede interpretarse el silencio judicial como una desestimación táctica ( SSTC 4/1994 , 169/1994 y 30/98 ). En el caso que nos ocupa, aplicando esta doctrina debe rechazarse de plano el motivo de apelación que se examina pués en la Sentencia recurrida se resuelven todas y cada una de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en el procedimiento, razonándolas debidamente,siéndole de recordar al apelante que en el Fundamento Jurídico Tercero, último párrafo, por la juzgadora a quo se da respuesta razonada a dichas cuestiones, desestimandolas en el Fallo expresamente al no adoptarse medida alguna sobre el particular y remitir a las partes al procedimiento de liquidación de gananciales , y , por tanto , la Sentencia no incurre en incongruencia omisiva, ofreciendo respuesta la juzgadora de instancia a dichas cuestiones al razonar que no pueden resolverse en el procedimiento que nos ocupa , sino en el correspondiente de liquidación de gananciales , al que remite a las partes y esta decisión es íntegramente compartida por este Tribunal de apelación , más cuando el artículo 91 del Código Civil al referirse a las medidas que han de fijarse en Sentencias recaídas en proceso matrimonial , no se refiere , entre las que se han de adoptar , al reparto y administración de los bienes y derechos que puedan integrar el haber ganancial , refiriéndose solo a la vivienda familiar, en cuanto al uso y disfrute de la misma, pero en ningún caso a deudas, impuestos, bienes depósitos o derechos que se pueden considerar gananciales , respecto de los cuales toda cuestión que puede suscitarse habrá de ventilarse en el correspondiente procedimiento de liquidación de la Sociedad Ganancial, por lo que la Sentencia en cuanto a este particular no incurre, en modo alguno en incongruencia omisiva , ni es contraria a derecho.

SEXTO.-Estimado en parte el recurso de apelación , de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , y desistido el Ministerio Fiscal de la impugnación , no se hace especial imposición de ls costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Carlos Jesús y tener por desistida la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal , ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera instancia N.º 6 de Málaga , en los autos de Divorcio N.º 460/12 a que este rollo de apelación Civil se refiere y, en su virtud debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la medida que atribuye la guarda y custodia de Ezequias en favor de la madre y la relativa al régimen de visitas que se fija entre Ezequias y el padre , pudiéndose relacionarse Ezequias con su madre como libremente estime; se deja también sin efecto la medida relativa a la pensión alimenticia que se impuso en la Sentencia a cargo del señor Carlos Jesús , el cual , en su lugar , deberá asumir los gastos alimenticios ordinarios de Ezequias que reside en su compañía, confirmándose la medida relativa a la custodia materna del hijo Héctor , que se comunicará y visitará con su padre en la forma que se establece en la Sentencia apelada que también se confirma en cuanto a este particular, asumiendo la Sra Esperanza los gastos alimenticios ordinarios de Héctor al que, además , el padre deberá abonar una pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales que se abonará y se actualizará en la forma dispuesta en la Sentencia, abonándose , por mitad , entre ambos progenitores los gastos extraordinarios que generen ambos hijos; confirmándose la Sentencia en cuanto a la medida que atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar en favor de la madre en cuanto que progenitora custodia de Héctor , así como en el resto de pronunciamientos , no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en la alzada .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.