Sentencia Civil Nº 650/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 528/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00650/2015
SENTENCIA NÚMERO: 650/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a veintidós de diciembre de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA
los Autos nº. 61/2014 del JDO. PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE CASPE (Zaragoza), sobre
modificación de medidas, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN nº. 528/15, siendo apelante
DON Gumersindo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Julia Bordetas Aguado y asistido
por el Letrado D. Javier González Buitrón y apelada DOÑA Piedad , representada por la Procuradora doña
María-Isabel García Ortín y asistida por el Letrado Don Francisco-Miguel Tobeñas Pascual, habiendo sido
parte el MINISTERIO FISCAL, que impugna la sentencia, y

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Caspe (Zaragoza) se dictó el 3 diciembre 2014 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda formula por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Cortés Acero, en nombre y representación de D. Gumersindo , contra Dña. Piedad , queda como está las medidas acordadas en la Sentencia recaída en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo número 323/2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Caspe en fecha 5 de diciembre de 2.008 .- No se hace imposición de costas.-'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la actora presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito adhiriéndose al recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 15 diciembre 2015.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Gumersindo , es recurrida por éste, que suplica su revocación, se estime su demanda y se sustituya la estipulación cuarta del Convenio regulador suscrito el 7-11-2008, reduciéndose a 50 # mensuales, mientras dure su situación de desempleo, su contribución a los alimentos de sus hijos, para volver a los 300 # desde el mismo mes que comience a trabajar, y manteniéndose en sus términos lo estipulado en relación con el pago de gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- La modificación judicial de las medidas inherentes a la nulidad, separación y divorcio sólo es posible cuando se alteren las circunstancias, alteración que, entre otros requisitos -sustancial, no de escasa o relativa importancia, y permanente, no coyuntural o transitoria-, ha de deberse a causas no imputables a la voluntad de quien ejercita la acción, a quien ex art. 217 LEC incumbe la demostración de los acontecimientos que la sustancian.

La desestimación de la demanda que el actor recurre la basó el Juez de instancia en la falta de prueba de la situación de indigencia en la que aquél dijo estar.

El Sr. Gumersindo cesó como autónomo en julio 2010 -es quiromasajista-, voluntariamente, y desde entonces hasta la fecha no consta haya estado de alta en la Seguridad Social; pero tiene vivienda y vehículo propio, con el que se desplaza a Zaragoza para ver a sus hijos; paga los suministros de su vivienda, y siguió pagando la pensión de sus hijos hasta octubre 2011, dejando de hacerlo en noviembre siguiente, con excepción de un pago de 300 # a primeros de febrero de 2012, estando reducidos sus ingresos, en su versión, a las ayudas que recibe de familiares y amigos y a las 'propinas' que le dan los clientes ocasionales a los que atiende en el ejercicio de la profesión que sólo ejerce esporádicamente.

Ciertamente que el actor no ha ofrecido prueba suficiente de sus alegatos, y que de la incomparecencia a juicio de su ex esposa poco pude resultar en su favor con arreglo al ex art. 304 LEC , pues si este precepto dispone que en caso de incomparecencia el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiere intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, no sólo es que ello constituye una facultad del tribunal y no una obligación del mismo, tal y como resulta de la expresión 'podrá' que emplea el precepto legal, sino que sólo el traslado a Zaragoza del domicilio de la demandada puede ser considerado como hecho personal suyo.

Del conjunto de lo actuado se desprende, sin embargo, un perceptible descenso de su capacidad económica y un no irrelevante endeudamiento, a lo que se suman las dificultades que para su economía deriva del traslado a Zaragoza del domicilio de su esposa e hijos y desplazamientos que por tal causa deba afrontar, situación en la que se estima adecuada una reducción de la pensión a su cargo, que quedará fijada en 200 # mensuales -100 # por hijo- mientras se mantenga en el desempleo.



TERCERO.- Estimado en parte el recurso y la demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Gumersindo y la impugnación formulada por el MINISTERIO FISCAL , uno y otra contra DOÑA Piedad y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 3 diciembre 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia de CASPE (Zaragoza), debemos revocar y revocamos la citada resolución, en el único sentido de reducir a 200 # mensuales en total -100 # para cada hijo- la pensión por alimentos en su día estipulada en su favor, actualizable y pagadera en los mismos términos prevenidos en la cláusula cuarta del convenio regulador del divorcio, manteniéndose en lo demás las medidas acordadas en la sentencia recaída el 5-12-2008 en autos 323/2008 del Juzgado de instancia. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Infracción Procesal y Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander esto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.