Sentencia CIVIL Nº 650/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 496/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 650/16

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

D. Felipe Luis Moreno Gómez

D. Miguel Angel Navarro Robles

Juicio Ordinario nº 109/2014

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba

Rollo nº 496/16

En Córdoba a dos de diciembre de dos mil dieciséis

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L. representada por la procuradora Sra. Madrid Luque y asistida de la letrada Sra. López Méndez contra ARIDOS EL CASTILLO, S.A. representada por la procuradora Sra. García Moreno y asistida del letrado Sr. Sahagún Prieto y siendo en esta alzada apelante la citada entidad demandante. Es Ponente del recurso D. Miguel Angel Navarro Robles.

Antecedentes

PRIMERO:Se dictó sentencia con fecha 25/2/16 cuyo fallo textualmente dice:'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDApresentada por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SL representada por la Procuradora Sra. Madrid Luque contra ARIDOS EL CASTILLO SA, representada por el Procurador Sra. García MorenoDEBO CONDENAR Y CONDENOa la referida demandada a abonar a la demandante la suma de 299.348,75 euros; de la anterior cantidad, la suma parcial de 155.902,33 euros devengará intereses moratorios desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de la cantidad debida y la suma de 143.446,42 euros devengará intereses procesales desde la notificación de esta sentencia a la demandada y hasta su pago y, todo ello, sin que proceda efectuar especial imposición de las costas derivadas de la tramitación de este procedimiento'.

SEGUNDO :Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.' en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, tras lo cual el Juzgado efectuó traslado a la contraparte con el resultado que obra en autos, remitiéndose posteriormente las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 25/11/16.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución anterior que estimaba parcialmente la reclamación de cantidad por los consumos eléctricos de la demandada, se interpone por la actora recurso de apelación, persiguiendo la integral estimación de su demanda de autos, y por tanto también de la parte que no se le ha reconocido en la instancia, alegándose el error de valoración de la prueba con infracción de la normativa que entendía aplicable. Así arts 87 RD 1955/2000 de 1 de diciembre y RD 485/2009 de 3 de abril en relación con el art. 217 LEC ; arts 216 y 217 en relación a la doctrina de los actos propios , y art.1154 Cc en relación a la doctrina del enriquecimiento injusto y de los actos propios y 217 LEC; y arts 1100 . 1108 y 1109 Cc y 576 LEC y 394 LEC .

Por la representación de la parte apelada se hizo valer expresa manifestación de oposición al recurso interpuesto en los términos de su escrito de autos, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC , se valora en las circunstancias del caso, de conformidad parcial con a recurrente, como se pasa a exponer.

SEGUNDO.- Resultaban como antecedentes apreciables, que la actora ha venido suministrando electricidad a la demanda ininterrumpidamente desde el 10.12.2003 hasta el 7.5.2012, sin que se llegara a formalizar contrato alguno por escrito. Tal suministro ha dado lugar a facturaciones diversas, que por lo que se refiere a estas actuaciones, comprende los tres periodos siguientes; Primer periodo, desde el 10.12.2003 hasta el 30.10.2010, en que resultaba un consumo de 1.969,648 kw facturados en 440.190,89€; Segundo Periodo, desde el 30.10.2010 hasta el 15.2.2012, en que se hace valer por la actora un consumo de 1.055,487 kw y una facturación de 243.727,19€, y ;Tercer periodo, desde el 15.2.2012 hasta el 7.5.2012, en que por la actora se hace valer un consumo de 183,146 KW.

Sobre el primer periodo, se reconocía por la demandada el consumo y el importe pendiente de abono por 155.902,33.- euros, no planteándose mayor contradicción en la instancia y ciñéndose la contradicción en la alzada al computo de la condena por intereses, a que mas adelante nos referiremos.

En cuanto al segundo periodo, se cuestionaba por la demandada que la factura actora no era formalmente correcta por no contener los requisitos del art.5 RD 1164/2001 de 26 de octubre , al no explicitarse la tarifa aplicada, ignorándose si corresponde a tarifas realmente aprobadas o a cantidades ya pagadas, aportándose informe pericial con objeto de acreditar la importante diferencia de media de consumo con el periodo anterior. Quedando así cuestionado tanto el consumo como el importe facturado. No obstante tal contradicción, se tiene en cuenta en sentencia y así se valora expresamente (FJ.3) - conforme a la documenta aportada por la actora (doc 12, acta de inspección que constata el consumo del periodo; doc 13 que recoge la conformidad del representante de la demandada Sr. Leopoldo , obligándose a liquidar la factura en su contra, ;y ante la ausencia de prueba sobre incorrecto funcionamiento del contador- la realidad del consumo mas arriba señalado respecto a dicho segundo periodo. Se acoge sin embargo el reproche de incerteza y falta de aclaración debida sobre la tarifa aplicable y se concluye salomónicamente en una estimación, a favor y en contra respectivamente de ambas partes, del 50% de lo reclamado.

En cuanto al tercer periodo ni siquiera se tiene por acreditado el consumo reclamado, valorando la falta de prueba al efecto, por inexistencia de Acta de inspección relativa al mismo firmada por la demandada.

No se controvierte, en ningún caso, la inexistencia de contrato formal y de tarifa alguna contratada.

TERCERO.- Do lo anterior, nos encontramos ante una 'situación fáctica' como se describe en la instancia, de suministro eléctrico consentida por las partes al menos hasta determinado momento en que surgen las diferencias entre las mismas, que propician el corte de suministro, e impago y presente reclamación. Se constata por tanto, un verdadero 'contrato' entre partes, aun meramente verbal y no escrito, con todos los requisitos del art. 1.261 Cc y concordantes, que se ha mantenido como situación ya consolidada durante cerca de casi diez años, y que comporta por ello un régimen jurídico propio, asumido por las partes, y diferenciado o diferenciable del régimen jurídico especial del contrato regulado de suministro eléctrico, al haberse mantenido en el tiempo y por voluntad de ambos al margen de dicha regulación sectorial, al menos en todo lo concerniente a los aspectos formales del mismo (facturación, tarifa aplicables etc). Así no cabe aplicar al mismo, sin mas, ni los requisitos normativos de facturación exigidos por dicha normativa sectorial ( art 5 RD 1164/2001 , invocado por la demandada, y oportuno a un contrato formalizado, inexistente en el presente caso, ni el art. 87 del RD 1955/2000 sobre causas de suspensión 'por enganche directo sin previo contrato' y criterio subsidiario de facturación por falta de contrato, invocado por el recurrente en apelación), pues al margen la oportunidad de tal alegación en la alzada al no haberse sostenido en la instancia -que no obviaría por ello solo su eventual consideración de oficio, siquiera como mera referencia analógica-, es que no nos encontramos en el caso ante un supuesto de facturación 'sin contrato', en que parece incidir la recurrente, sino ante una situación de contrato consolidado, como se insiste, pero sin acuerdo de facturación, que es distinto.

Tal defecto sobrevenido por falta de acuerdo y desavenencias manifestadas entre parte, en las circunstancias del caso, no cabe que sea colmado unilateralmente por la sola voluntad de la parte actora, ni con el recurso a una norma legal ( art. 87 señalado) que como hemos visto no es aplicable al presente supuesto por -contrariamente a lo que sostiene la recurrente- existencia de un contrato aún de tipo verbal de suministro, y con un resultado además, -de aplicarse tal norma- que redundaría en perjuicio de la demandada, pues en las explicaciones de la actora a través de sus técnicos en las actuaciones, y dada la liberalización del mercado eléctrico desde julio de 2009, la potencia contratada o debida contratar para los usuarios por encima de los 10kw, -como sería el caso de la demandada, como no se desconoce en las actuaciones- y que por ello no tienen derecho a la tarifa de ultimo recurso, supondría la aplicación de un recargo llamado 'disuasorio' del 20% (art 21 Orden ITC 1658/2009), que le habría sido aplicado a la demandada en dicho segundo periodo.

En tal perspectiva y en equidad de partes -aún igualmente considerada en la instancia- antes que el recurso a la antigua Ley de Salomón utilizada en tal sede, se advierte oportuno por esta Sala, partir de los actos propios de parte y posición mantenida al respecto por las mismas a lo largo del contrato, en el periodo precedente y no discutido por ninguna, esto es a la comparación prudencial con los consumos y precio asignados a dicho primer periodo, para linealmente hacer la proyección oportuna sobre el resto del periodo reclamado. De modo que, en definitiva, así no resulte ni mayor pero tampoco menor pago por el suministro realizado y consumido.

Así y haciendo una sencilla regla de tres resulta, que si 1.969,648 kw cuestan 440.190,89€, un consumo de 1.055,487 kw importa, 235.440,738€, que es la cantidad que en definitiva se declara procedente por este segundo periodo del contrato de autos cuestionado.

En cuanto al tercer periodo, no solo se cuestionaba la tarifa aplicable y por tanto el coste o importe el consumo eléctrico, sino el alcance de este ultimo concepto, rechazado en la instancia -y con ello con desestimación asimismo de la entera reclamación referente al mismo- por falta de prueba de constancia de Acta de inspección debidamente firmada por la demandada, a diferencia de los supuestos anteriores.

No obstante ello, se valora en este punto de conformidad con la lógica de la recurrente, y se reputa suficiente a los efectos de tener por acreditada la realidad del consumo con el reconocimiento no cuestionado sobre el suministro acontecido durante el mismo, actividad y actuaciones de corte del mismo, falta de toda otra contradicción anterior sobre los cálculos repercutidos a la demandada, así como de inexistencia acreditada de irregularidad alguna del contador, y razonabilidad de su alcance y cuantía dado el tiempo transcurrido desde la anterior lectura, de menos de tres meses (desde el 15.2.12 hasta el 7.5.12), respecto a los periodos anteriores, con una estimación de consumo de tan solo 183,146 KW, coherente con ello.

Por lo que procede la estimación del recurso en este aspecto considerado, aplicando para el cálculo del importe exigible, el mismo criterio anterior y resultando por ello la cifra de 40.930,76€.

CUARTO.- En materia de intereses, y conforme a los arts. 1.101 , 1.106 , 1.108 y 1.109 del Código Civil , ha de diferenciarse ciertamente entre los intereses sobre la suma reconocida como debida (155.902,33€) en sus respectivos fraccionamientos, que sujetos a la mora, han de comprender los intereses legales respectivos desde sus vencimientos hasta sentencia; del resto de cantidad ob jeto de condena que producto de la liquidación finalmente operada en las presentes, sobre la que, de conformidad con la resolución de instancia no se aprecia morosidad. Y ello sin perjuicio, en todo caso, de la aplicación del interés recogido en el art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la resolución de instancia.

QUINTO.- En materia de costas, dada la estimación parcial del recurso de apelación que comprende la parcial estimación final de la demanda de autos, conlleva que no proceda hacerse especial imposición de costas en ninguna de las instancias, de conformidad con lo dispuesto en los arts 398.2 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Procurador Sr/a. Madrid Luque, en nombre y representación de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SL, contra la sentencia dictada en estas actuaciones, por el Juzgado de Instancia nº 6 de Córdoba, con fecha de 25.2.2016 , debemos revocar parcialmente dicha sentencia aquietando la condena señalada en la misma a la cuantía s.e.u.o, de 432.273.82.-euros, con más los intereses que se expresan en el Fundamento cuarto, y todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.