Sentencia CIVIL Nº 650/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 87/2015 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MALAGA.

INCIDENTE CONCURSAL NÚMERO 109/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 87/2015.

SENTENCIA Nº 650/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a seis de octubre dedos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 109/2011, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, seguidos a instancia de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado Don Emilio Palacios Ros, frente a la concursada CG CONSTRUCTORIA GENERAL DE OBRAS S.L., que no se ha personado en esta alzada, y frente a la Administración Concursal, defendida por el letrado de la misma Don José Manuel González Quintana; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2013 , en el Incidente Concursal N.º 109/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO:Que desestimo en su integridad la demanda interpuesta.

Se imponen las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la administración concursal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba, no se estimó necesaria la celebración de vista, y presentado escrito de alegación de hechos nuevos por la apelante, se dio traslado a la parte contraria con el resultado obrante en autos, y previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 6 de octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la entidad financiera demandante la sentencia dictada en primera instancia por la que se le desestima la demanda incidental interpuesta en la que según la propia actora ejercitaba la acción de recuperación de la posesión de una finca cedida en virtud de contrato de arrendamiento financiero, al amparo de los arts. 56 y 57 LC , siendo desestimada al haber sido declarado el concurso en 2006, y haber sido aperturada la liquidación con fecha 12 de junio de 2008, estimando que de conformidad con el art. 57.3 LC, a la parte actora, que interpuso la demanda con fecha 7 de febrero de 2011, le ha precluido la facultad de hacer uso de su derecho de ejecución separada. Se alega en el recurso frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión, que la sentencia apelada obvia un hecho que la parte apelante considera crucial, cual es el dictado con fecha 26 de marzo de 2009 de Sentencia por esta Audiencia Provincial estimando la acción de reintegración tramitada en el concurso del que dimana este incidente concursal, por la que se declara la nulidad de la cesión del contrato de arrendamiento financiero convirtiendo desde dicho momento a la parte recurrente en acreedora de la mercantil concursada, y como consecuencia de ello, estima dicha parte que no cabe 'castigar' porque no se trata de un ejercicio tardío del derecho de reclamación, sino de una situación sobrevenida con posterioridad a la apertura de la fase de liquidación que convierte a la apelante en acreedor de la concursada, añadiendo que la misma resulta ser propietarias de las fincas dadas en arrendamiento financiero, y en consecuencia, los bienes no deben entrar a formar parte de la masa activa a liquidar en el concurso, pues no son propiedad de la concursada, añadiendo que los bienes dados en arrendamiento financiero no deben formar parte del plan de liquidación por no ostentar derecho alguno la concursada respecto a los mismos. Con carácter subsidiario, interesa dicha parte que no se le impongan las costas, al plantear el supuesto dudas de derecho.

SEGUNDO.- En el presente caso, según consta expresamente en la sentencia apelada, y no se cuestiona por la apelante, suscitada la duda respecto de la acción ejercitada, por pretenderse la resolución del contrato de arrendamiento financiero y la recuperación de la posesión de la finca, la actora presentó escrito con fecha 23 de noviembre de 2012 especificando que ejercitaba una acción de recuperación de la posesión del bien, aludiendo a los artículos 56 y 57 LC , si bien, en el recurso, aduce la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifican que la apelante no pudiera ejercitar con anterioridad a la apertura de la fase de liquidación, dicha acción de recuperación, al haber adquirido la condición de acreedor tras el dictado de una sentencia por esta Audiencia Provincial con posterioridad a la apertura de la fase de liquidación, lo que estima justifica una aplicación no rigorista del artículo 57.3 LC , por considerar que no le cabe ejercitar otra opción que la de recuperación de la finca cedida en arrendamiento financiero, que no puede quedar integrada en el plan de liquidación al no ser propiedad de la concursada.

La Ley Concursal atribuye un tratamiento ciertamente peculiar al arrendamiento financiero, ya que de una parte, reconoce un crédito con privilegio especial en el art. 90.1.4 º a los créditos por contratos de arrendamiento financiero a favor de los arrendadores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados; y de otra parte, prevé el ejercicio de acciones de recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero en el artículo 56 LC , precepto que somete dichas acciones a la misma paralización temporal que las ejecuciones de garantías reales, que no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación, siempre que recaigan sobre bienes afectos a la actividad empresarial o profesional del concursado, o tras la reforma operada en dicho precepto por la Ley 17/2014 de 30 de septiembre, sobre bienes necesarios para la continuidad de dicha actividad. En este sentido, el párrafo segundo del artículo 56.1 establece en su apartado c) que tampoco podrán ejercitarse durante dicho tiempo: 'c) Las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución'.

Sobre lacuestión debatida declasificación de créditos derivados del contrato de arrendamiento financiero,nuestro Tribunal Supremo ha venido a clarificar la polémica a partir de la Sentencia 44/2013, de 19 de febrero de 2013 , en la que con carácter previo se argumenta sobre la interpretación que haya de hacerse del art. 61.2 LC , argumentando en la mencionada Sentencia: 'Para que, conforme al artículo 61, apartado 2, de la Ley 22/2003, de 9 de julio , puedan ser considerados con cargo a la masa los créditos contractuales contra el concursado es necesario que el deber de prestación de éste sea recíproco del asumido en el mismo contrato por el acreedor y que ambos estén pendientes de cumplimiento al declararse el concurso. De la exposición de motivos de la Ley resulta que se trató de poner remedio a la deficiente regulación de la materia en la legislación derogada y de conseguir que la declaración de concurso no afecte a la vigencia - y funcionamiento - de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes.

Como consecuencia de la norma del apartado 2 del artículo 61, la reciprocidad del vínculo contractual se ha convertido en un dato determinante del ámbito de aplicación de dicho artículo, así como de la calificación de los créditos contractuales contra el concursado, de conformidad con el artículo 84, apartado 2, ordinal sexto.'

La STS de 19 de febrero continúa indicando las consecuencias que en nuestro ordenamiento se anudan a la reciprocidad de las obligaciones contractuales, con cita de los arts. 1100 y 1124 CC . Sobre la reciprocidad, declara nuestro Alto Tribunal, que aun no definida en el Código Civil doctrina y jurisprudencia la hacen depender del contenido del vínculo y, claro está, de la repercusión que dicho contenido tiene en el funcionamiento de la relación. Por ello, concluye la STS declarando que 'cabe hablar de obligaciones recíprocas cuando, (1º) con causa en un mismo negocio, (2º) nazcan deberes de prestación a cargo de las dos partes, que ocupan la doble posición de acreedora y deudora de la otra, siempre que (3º) exista entre las prestaciones una interdependencia o mutua condicionalidad, de modo que puedan entenderse conectadas por un nexo causal, determinante de que cada una esté prevista inicialmente y funcione como contravalor o contraprestación de la otra.

La reciprocidad no requiere equivalencia de valores, objetiva ni subjetiva, entre las dos prestaciones, pero sí que ambas tengan la condición de principales en el funcionamiento de la relación contractual de que se trate. Difícilmente cabrá advertir la condicionalidad entre una obligación principal y otra accesoria o secundaria.

La reciprocidad de los deberes de prestación puede ser advertida en la fase genética de la relación, esto es, en el momento de su nacimiento, con la perfección del contrato y la consiguiente creación de la regulación negocial o 'lexprivata'. Pero, a los efectos del artículo 61, cuando la reciprocidad debe existir es con posterioridad, propiamente, en la se ha venido en llamar fase funcional del vínculo y, además, por expresa exigencia, después de declarado el concurso. Se entiende que las obligaciones que tuvieron inicialmente aquella condición la pierden si una de las partes hubiera cumplido su prestación antes de aquella declaración, lo que determina que el crédito contra el concursado incumplidor sea considerado concursal. La razón de ello es que, durante la tramitación del concurso, la relación funciona, de hecho, igual que las que por su estructura original no eran recíprocas.'

Aplicando el referido concepto de reciprocidad al concreto caso de leasing, se declara en esta Sentencia que el arrendatario financiero del bien no adquiere un derecho real sobre él, dado que a su poder le faltan las características de inmediatividad o inherencia y absolutividad que son propias de tales derechos. El dominio corresponde a la compradora y arrendadora financiera y no resulta limitado por ningún derecho real sobre cosa ajena a favor del arrendatario, lo que estima tiene, propiamente, un poder indirecto obtenido de quien lo ha cedido y continua obligado a seguir haciéndolo, un poder característico de un derecho personal o de crédito, que se dirige, indirectamente, sobre la cosa y, directamente, sólo sobre la voluntad del deudor; de forma que el cesionario del uso de la cosa ostenta un derecho de crédito contra la entidad financiera que le faculta a usar y que tiene como correlato la obligación de ésta de prestarle ese uso, más allá de la mera entrega y durante el tiempo de vigencia de esa relación. Y a partir de esta argumentación, el Tribunal Supremo considera que debe atenderse al clausulado del contrato y a lo válidamente pactado por las partes ( arts. 1091 y 1255 CC ) para identificar el contenido de ese derecho del arrendatario financiero y del correlativo deber de prestación de la entidad de leasing, para lo que estima puede servir de modelo el arrendamiento de cosas, por su completa regulación. De ello deriva que, para poder conocer si la relación jurídica nacida del contrato de leasing financiero mobiliario sigue funcionando como sinalagmática después de declarado el concurso, en el sentido antes indicado - por estar pendientes de cumplimiento obligaciones recíprocas a cargo de las dos partes -, habrá que atender a las cláusulas válidamente convenidas, en cada caso, por los contratantes. Y en el caso concreto, el Tribunal Supremo, atendiendo al clausulado del contrato, considera que las partes acordaron que el banco había cumplido íntegramente sus obligaciones, a salvo la de mantener al arrendatario financiero en la quieta y pacífica posesión de los bienes arrendados y/o transferir el dominio en el supuesto de ejercicio de la opción de compra, estimando que la asunción de dichas obligaciones resulta insuficiente para eludir la aplicación del art. 61.1 LC , debiendo ser clasificado el crédito como concursal con privilegio especial del art. 90.1.4º LC .

Con este mismo criterio, las SSTS 34/2013, de 12 de febrero , y 492/2013, de 11 de julio , ya que en ambos casos, cuando tuvo lugar la declaración de concurso, solo quedaban obligaciones pendientes de cumplimiento por parte de la concursada. Y la Sentencia del Tribunal Supremo, 33/2014, de 11 de febrero , que argumenta que el arrendador financiero ha cumplido íntegramente su prestación y las obligaciones de las partes han perdido su reciprocidad. Aunque el arrendatario está obligado a seguir satisfaciendo las cuotas pactadas y la entidad demandante a abstenerse de perturbar la posesión del bien al arrendatario, tal obligación constituye un deber de conducta insuficiente para atribuir al crédito de la arrendadora, por las cuotas debidas y las que se devenguen con posterioridad a la declaración de concurso, la consideración de crédito contra la masa (FJ 3). Esta doctrina jurisprudencial no queda contradicha por la Sentencia del Tribunal Supremo 145/2014, de 25 de marzo , que desestimó el recurso de casación interpuesto por la concursada demandada frente a la sentencia que reconoció contra la masa los créditos derivados del contrato de arrendamiento financiero referentes a las cuotas vencidas tras la declaración de concurso. En la citada sentencia, el Tribunal Supremo insiste en que, para que las prestaciones debidas por el concursado puedan ser consideradas como créditos contra la masa, a partir de la declaración de concurso, es necesario que el deber de prestación del deudor sea recíproco del asumido por el acreedor, y que ambos se hallen pendientes de cumplimiento. En el caso concreto, no se habían aportado los contratos de arrendamiento financiero para poder ser examinados y determinar el contenido negocial de los mismos, de donde resulten las obligaciones recíprocas asumidas por cada una de las partes contratantes, por lo que se desestima el recurso (FJ 5). Tampoco hay cambio de criterio jurisprudencial en la Sentencia del Tribunal Supremo 523/2013, de 5 de septiembre , porque en el caso enjuiciado en la misma había una diferencia sustancial, o como se dice en la propia sentencia, una circunstancia muy relevante para decidir sobre la anterior cuestión: que, a instancia de la concursada, se acordó la resolución del contrato en interés del concurso, al amparo del párrafo segundo del art. 61.2 LC , lo que presupone, por su ubicación sistemática, que el contrato, al tiempo de declararse el concurso, contenía prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Se argumenta en la sentencia que el párrafo segundo del art. 61.2 LC constituye una excepción a la regla general contenida en el párrafo primero. Con carácter general, la mera declaración de concurso no permite, por sí sola, resolver los contratos '(...) con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte'. En estos casos, las prestaciones a que estuviera obligado el concursado serían con cargo a la masa. Excepcionalmente, el párrafo segundo permite que, a instancia del concursado o de la Administración concursal, según se haya acordado la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor concursado, el Juez pueda acordar la resolución del contrato al que se refiere el párrafo anterior ('con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte'). Al optar la concursada por la resolución, en interés del concurso, del contrato de leasing, entiende que este concreto contrato, al tiempo de declararse el concurso, contenía obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes. Como en este caso se trata de un contrato de tracto sucesivo, lo que procede no es tanto la restitución de prestaciones como la liquidación de la relación contractual, de tal forma que las cuotas pendientes de pago por parte de la concursada tendrán la consideración de créditos concursales o contra la masa, según fueran anteriores o posteriores a la declaración de concurso. En la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2013 se pone de manifiesto el principal obstáculo que presenta la configuración del contrato de leasing, según su clausulado, como un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento solo a cargo de una parte, porque de ello se desprende que no puede aplicarse la resolución del contrato en interés del concurso ni por incumplimiento ( arts. 61.2 y 62.1 LC ), y viceversa, si se opta por la resolución, se está reconociendo que hay obligaciones pendientes a cargo de ambas partes.

En la STS de 23 de julio de 2014 se reitera la doctrina jurisprudencial expuesta, y declara: 'Antes bien, para identificar el contenido del derecho del arrendatario financiero y del correlativo deber de prestación de la entidad de leasing, es necesario estar a lo válidamente pactado y sólo en defecto de pacto al contenido natural del contrato, para lo que, en lo procedente, puede servir de modelo el arrendamiento de cosas, por su completa regulación.

Por ello, no cabe resolver este tipo de cuestiones sin tener en cuenta y precisar el recto sentido de las reglas contractuales establecidas por las partes. Difícilmente se podrá conocer si la relación jurídica nacida del contrato de leasing financiero mobiliario sigue funcionando como sinalagmática después de declarado el concurso, en el sentido antes indicado - por estar pendientes de cumplimiento obligaciones recíprocas a cargo de las dos partes -, sin atender a las cláusulas válidamente convenidas, en cada caso, por los contratantes.' Y en la STS de 2 de septiembre de 2014 , con cita de la STS de 19 de febrero de 2013 se reitera la obligación de mantener al arrendatario en el uso de la cosa no constituye, a los efectos del artículo 61 más que un deber de conducta general, implícito en el 'pacta sunt servanda', en su contenido sustancial ya cumplido con la propia entrega y, en todo caso, insuficiente, por sí solo, para atribuir al crédito de la arrendadora, a la vista de la finalidad que persigue el precepto, el tratamiento en el concurso que la recurrente pretende de atribuir obligaciones recíprocas pendientes a cargo de la entidad financiera.

Y más recientemente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de septiembre de 2015 , sobre la modificación del art. 61.2 LC en su último inciso por Ley 38/2011, que establece: 'Cuando se trate de la resolución de contratos de arrendamiento financiero, y a falta de acuerdo entre las partes, con la demanda incidental se acompañará tasación pericial independiente de los bienes cedidos que el juez podrá tener en cuenta al fijar la indemnización.' Este precepto había sido interpretado en algún caso como una atribución ex lege al contrato de leasing de contrato con obligaciones recíprocas pendientes a cargo de ambas partes. El Tribunal Supremo no acepta dicha interpretación y declara en la citada Sentencia: «La interpretación que ha de darse a la nueva redacción del art. 61.2 de la Ley Concursal , y en concreto al último inciso en el que hace mención a los contratos de arrendamiento financiero, es que si del análisis del concreto contrato de leasing concertado por la concursada resultan obligaciones pendientes de cumplimiento también para el arrendador financiero tras la declaración de concurso, será aplicable el régimen previsto en dicho precepto para la resolución en interés del concurso del contrato de leasing pendiente de cumplimiento por ambas partes. Pero no puede entenderse, como pretende la recurrente, que dicha modificación legal tiene por consecuencia atribuir en todo caso al contrato de leasing la naturaleza de contrato de tracto sucesivo en el que las obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes subsisten a lo largo de la vigencia del contrato, sea cual sea la regulación convencional que resulte de las cláusulas del contrato suscrito por las partes». En el mismo sentido se pronuncia, la aún más reciente STS de 29 de junio de 2016 , que declara que no cambia la anterior situación la modificación del art. 61.2 de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, ya que como ya reiterara la Sala en las sentencias núm. 652/2014, de 12 de noviembre , y 494/2015, de 12 de septiembre , las modificaciones introducidas por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no suponen una innovación que modifique el régimen jurídico expuesto sobre la reciprocidad en los contratos de arrendamiento financiero, señalando que cuando contrato de leasing o arrendamiento financiero no establece obligaciones a cargo de la arrendadora financiera que se encuentren pendientes de cumplimiento en el momento de declaración del concurso, sino que se trata de un contrato que, al tiempo de la declaración de concurso, solo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada, arrendataria financiera, no resulta de aplicación el art. 61.2 de la Ley Concursal , que presupone la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes en el momento de declararse el concurso; y tampoco puede acordarse la resolución del contrato por incumplimiento al amparo del art. 62.1 de la Ley Concursal , porque solo permite tal resolución por incumplimiento en los casos del art. 61.2 de la Ley Concursal , esto es, solo cuando el contrato estuviera pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso, como igualmente declaró en la sentencia 235/2014, de 22 de mayo . Y en el caso concreto que resuelve la STS de 29 de junio de 2016 , nuestro Alto Tribunal deja a salvo que la entidad arrendadora pueda promover la realización de la garantía mediante la acción de recuperación del bien si reúne los requisitos exigidos para su ejercicio, y se pronuncia a los efectos que interesan al objeto del recurso en los siguientes términos:

' Desde el punto de vista puramente obligacional, la arrendadora financiera es un acreedor más de la concursada cuyo crédito, si se cumplen los requisitos exigidos con carácter general a los acreedores concursales, se integra en la masa pasiva para ser satisfecho en los términos previstos en el convenio o en la liquidación. Pero no puede instar la resolución del contrato por el incumplimiento por el arrendatario financiero de su obligación de pago de las cuotas, porque en caso de acordarse la resolución del contrato y la restitución al arrendador de los bienes dados en arrendamiento financiero, se le estaría permitiendo extraer de la masa del concurso determinados bienes o derechos y librarse de sus consecuencias, frente a los demás acreedores concursales que deberían pasar por las consecuencias negativas que para su crédito supone la declaración de concurso.

8.- Lo anterior no obsta a que los titulares de los créditos privilegiados del art. 90.1.4º de la Ley Concursal que reúnan los requisitos exigidos en el art. 56.1.a de la Ley Concursal , puedan, en los términos previstos en dicha ley, ejercitar las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución, pues el art. 56.1.a de la Ley Concursal les ha extendido el tratamiento de las acciones de ejecución de garantías reales.

De ahí que, pese a tratarse de créditos concursales, el art. 155.2 de la Ley Concursal permita a la administración concursal comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa para evitar la realización de la garantía, que en este caso tendría lugar mediante el ejercicio de la acción de recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero.'

TERCERO.-Aplicando la jurisprudencia expuesta, no podemos sino confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso interpuesto. En la citada Sentencia de 29 de junio de 2016, el Tribunal Supremo deja claro que para el ejercicio de la acción de recuperación prevista en el artículo 56.1 párrafo segundo apartado c), es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en el indicado precepto. La regulación contenida en el artículo 56 debe ser completada con lo dispuesto en el artículo 57 cuyo apartado tercero, aplicable a todas las acciones previstas en el artículo 56 LC , y no sólo a la ejecución de garantías reales como parece pretender la parte apelante en el recurso, establece: '3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada.'

La parte apelante, según su propia aclaración, pretende con la demanda el ejercicio de la acción de recuperación del bien cedido en arrendamiento financiero prevista en el artículo 56.1.c) LC , aún cuando la demanda en ejercicio de dicha acción es posterior a la apertura de la fase de liquidación, que tuvo lugar con fecha 12 de junio de 2008, habiendo sido presentada la demanda con fecha 7 de febrero de 2011. La apelante ampara dicha pretensión en el recurso en el hecho de haber devenido acreedora con posterioridad a la apertura de la liquidación, en virtud de sentencia dictada por esta Audiencia Provincial, y no haber podido ejercitar dicha acción antes de la apertura de la fase de liquidación. Dicho argumento no puede prosperar, resultando aplicable el artículo 57.3 LC respecto de la acción ejercitada, con independencia de las vicisitudes en la titularidad del crédito que no inciden en su aplicación. Si atendiéramos a la interpretación que pretende la apelante, bastaría la cesión del crédito para eludir la aplicación del indicado precepto. Por otra tampoco podemos considerar que la previsión del mismo suponga un 'castigo' para el acreedor, ya que el precepto lo que pretende es que los acreedores que no hayan hecho uso de la facultad de ejercicio separado antes de la fase de liquidación, no puedan perturbar el desarrollo de la liquidación mediante su ejercicio posterior. Esta argumentación tampoco queda desvirtuada con la alegación de hechos nuevos por parte del apelante relativas al allanamiento a una acción de reintegración. Por todo lo expuesto, el primer motivo de recurso ha de ser desestimado.

Resta un pronunciamiento respecto de la pretensión subsidiaria, en la que se interesa, en cuanto a las costas de la primera instancia, que dadas las dudas jurídicas que el caso plantea, se acuerde que no procede la imposición de las costas. No compartimos las dudas jurídicas que aduce la apelante que el caso plantea, resultando clara la aplicación al supuesto enjuiciado del artículo 57.3 LC , que no discrimina respecto de las acciones del artículo 56 LC ni contiene excepción alguna a la preclusión del posible ejercicio separado de la acción una vez abierta la fase de liquidación. No procede hacer pronunciamiento sobre concurrencia de mala fe por parte de la concursada, al haberse alegado extemporáneamente en el escrito de alegación de hechos nuevos. Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), representada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros, frente a la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2013, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga , en los autos de incidente concursal número 109/2011, dimanantes del Concurso seguido con el nº 455/2006, de la entidad CG CONSTRUCTORIA GENERAL DE OBRAS S.L., a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de la fecha. Doy fe.-