Sentencia CIVIL Nº 650/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 231/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE DIRECCION000
JUICIO DE MENORES Nº 31 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 231 DE 2017.
SENTENCIA Nº 650/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a treinta de junio de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de menores número 31 de 2016 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000
, seguidos a instancia de Doña Pilar representada en el recurso por la Procuradora Doña Elena Aurioles
Rodríguez y defendida por la Letrada Doña Carmen María López Postigo, contra Don Juan Pedro
representado en el recurso por la Procuradora Doña Susana Catalán Quintero y defendido por la Letrada Doña
Julia María Mediavilla Santiago, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto
por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2016 en el juicio de menores número 31 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz Leña actuando en defensa de D. ª Pilar contra D. Juan Pedro , no personado en las actuaciones, sobre guarda y custodia de hijos menores y alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de hijos menores, debo dictar Sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º) Acordar que la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre el menor de edad Conrado correspondan a ambos progenitores del mismo conjuntamente, doña Pilar y don Juan Pedro .

2º) Conceder la guarda y custodia del menor de edad Conrado a la madre de éste, doña Pilar .

3º) No hacer expreso pronunciamiento acerca de la atribución de uso del inmueble que fue vivienda del núcleo familiar.

4º) No establecer régimen de visitas a favor del padre, don Juan Pedro , para con su hijo menor de edad, Conrado .

5º) Fijar una cantidad en concepto de alimentos a cargo del padre, don Juan Pedro , en favor del hijo menor de edad Conrado por importe de doscientos veinte (220) euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros designada por la madre, debiendo actualizarse cada año con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Dicha suma será ingresada de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

6º) Acordar que los gastos extraordinarios que el menor de edad Conrado genere, tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo, actividades extraescolares y similares sean abonados por mitad entre los padres, acreditándose su realización mediante factura, debiendo ingresarse en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe la madre , antes indicada, las cantidades que en este concepto se abonen.

7º) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 29 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado, Don Juan Pedro , mediante el recurso de apelación que formula frente a la Sentencia dictada en 20 de octubre de 2016 , en el seno de los autos de Juicio de Menores que con el número 31 de 2016 se han seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , pretende la revocación del pronunciamiento que establece como cuantía alimenticia, en favor del menor hijo nacido de la unión sentimental mantenida entre el mismo y la actora, Doña Pilar , la suma de 220 euros mensuales, y ello a fin de que tal prestación económica sea establecida en la suma de 100 euros mensuales, y un régimen de visitas a favor del padre aunque sea mínimo sin pernocta, ya que, como afirma en su escrito de recurso, se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , en cuanto a que la sentencia de instancia ignora, dicho sea con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, la regla de proporcionalidad contenida en el artículo 147 del Código Civil , y la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, añadiendo que la pensión de alimentos debe ser fijada de acuerdo a las posibilidades del que la da y a las necesidades de quien la recibe, no habiéndose practicado ninguna prueba en el procedimiento ni sobre una cosa ni sobre otra, esto es, se desconocen las posibilidades del apelante, y sobre todo, se desconocen las necesidades del menor, cuyo interés ha sido igualmente vulnerado por la sentencia recurrida, al no establecer ningún régimen de visitas a favor del padre, no habiéndose practicado ninguna prueba que indique que dicho régimen puede ser perjudicial para el menor. El demandado fue emplazado personalmente por la propia Letrada de la Administración de Justicia, dejando transcurrir el plazo sin contestar, por lo que fue declarado en rebeldía, y convocado personalmente, con las advertencias legales, a la celebración de la vista, tampoco compareció.



SEGUNDO .- En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , y 110 y 154.1 del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad , pues incluso en estos casos, que no consta sea el que nos ocupa, ante cualquier presunción de obtención de algún tipo de ingreso, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, que, como se colige de la lectura del Fundamento de Derecho Sexto, analiza la situación económica del padre obligado, calificándola como de 'en absoluto elevada en la actual carestía de vida, se considera adecuada a las circunstancias del caso, atendida la petición de la madre y la falta de conocimiento acerca de la situación económica del padre, ni siquiera personado en autos. Pero también resulta adecuada en atención a la edad del menor, veinte meses, quien, como es lógico, genera gastos de alimentos y medicamentos, aparte de ropa, calzado y gastos cotidianos de consumo que el mismo genera por residir en la vivienda de su madre, quien ha de afrontar los gastos inherentes a la misma.' Debiendo, además, ser considerada en el caso concreto que nos ocupa como de mínimo vital, en la medida que en el importe fijado se tiene en cuenta la obligación que tiene el padre no custodio de contribuir a satisfacer la necesidad habitacional de la hija menor, toda vez que no existe domicilio familiar cuyo uso pueda atribuirse al menor, ex artículo 96 del Código Civil , a fin de satisfacer la necesidad de morada, por lo que es indudable que en la cuantía alimenticia debe incluirse el referido concepto, y con ello hemos de considerar que la suma establecida, 220 euros mensuales, que contempla la contribución del padre a satisfacer la necesidad habitacional de la menor, es de mínimo vital, en la medida que tan solo contribuye a satisfacer las mínimas exigencias vitales del menor, por debajo de cuya cuantía esa subsistencia , en condiciones de suficiencia y dignidad, se vería seriamente comprometida. Por lo expuesto, no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por el obligado recurrente, y sí confirmar el pronunciamiento objeto de recurso, más cuando no puede invocarse el artículo 24 de la Constitución Española en un caso como el presente, en el que solamente la desidia y falta de interés del demandado ha impedido hacer alegación alguna en el presente procedimiento, que hubiera sido esencial para el establecimiento de un régimen de visitas para un menor de tan corta edad.



TERCERO .-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña Susana Catalán Quintero en nombre representación de Don Juan Pedro , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 20 de octubre de 2016 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en el Juicio de Menores número 31 de 2016, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.