Sentencia CIVIL Nº 650/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 730/2016 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 730/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 348/2015
Parte recurrente/Solicitante: Dolores
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a: Luis Fernández Blanque
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a: Josefina-Coromoto Huelmo Regueiro
SENTENCIA Nº 650/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. don Josep Mª Bachs i Estany
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María del Mar Alonso Martínez
Ilmo. Sr. don Antonio J. Martínez Cendán
En Barcelona, a 7 de noviembre de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 348/2015, sobre nulidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3
de Barcelona, por demanda de doña Dolores , representada por el procurador don Jaume Guillem Rodríguez
y defendida por el letrado don Luis Fernández Blanque, contra CAIXABANK, S.A., representada por el
procurador don Ramón Feixó Fernández-Vega y defendida por el letrado doña Josefina Huelmo Regueiro,
que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en
dichas actuaciones en fecha 10 de junio de 2016.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa
como ponente.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario núm. 348/2015, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm.

3 de Barcelona, se dictó sentencia el día 10 de junio de 2016, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Dolores , representada por el Procurador Sr.

Guillem Rodríguez, contra CAIXABANK S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma formuladas. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación de la Sra. Dolores interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la apreciación de la falta de legitimación pasiva de la demandada.

La parte demandada presentó escrito de oposición al anterior recurso.

Emplazados los litigantes ante esta Sala, comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 31 de octubre de 2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La actora ejercitó la acción de nulidad por ausencia de consentimiento, anulabilidad por error en el consentimiento y de resolución de contrato por incumplimiento contractual respecto del contrato de fecha 13 de julio de 2006, de adquisición de bonos FERGO AISA por importe de 24.000 euros, suscrito con Banco de la Pequeña y Mediana Empresa (BANKPIME), hoy I.P.M.E. 2012, S.A., en situación concursal.

Dirigió su demanda contra Caixabank, S.A., al haber adquirido en su integridad el negocio bancario de BANKPIME, interesando la condena de la misma, en cualquiera de las acciones ejercitadas, al pago, en concepto de restitución, del capital invertido de 24.000 euros, más los intereses anuales convenidos e impagados en concepto de cupón, así como los intereses legales de dicha suma, computados desde la interpelación judicial más los gastos de custodia y comisiones debidamente acreditados y los intereses procesales del art. 576 LEC .

La demandada se opuso excepcionando, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva ad causam respecto de la acción de nulidad, anulabilidad y resolución de la compraventa por cuanto ni Bankpime fue parte en la compraventa de los productos objeto del presente procedimiento ni Bankpime transmitió a Caixabank la responsabilidad derivada de tal compraventa en forma de pasivo.

En segundo lugar, invocó la caducidad de la acción de anulabilidad. En cuanto al fondo, opuso que no concurrían los presupuestos para que prosperara ninguna de las acciones ejercitadas.

La sentencia de primera instancia estimó la excepción de falta de legitimación pasiva, argumentando la inexistencia de un negocio jurídico de cesión de contrato, al tratarse de una compraventa del negocio bancario como unidad económica, que conlleva una cesión de activos y pasivos relacionados con el negocio transmitido, de la que se excluyen determinados pasivos contingentes y reclamaciones contractuales presentes o futuras y, sin entrar en el fondo de las acciones ejercitadas, desestima la demanda.



SEGUNDO.- Recurso de apelación formulado por la representación de la Sra. Dolores .

Alegó Caixabank que no era sucesora de Bankpime (IPME 2012, S.A.), pues sólo existió la compra de una serie de activos del negocio bancario, 'sin sucesión universal', en el contrato de compraventa de negocio suscrito el de 29 de septiembre de 2011 y elevado a público en virtud de escritura pública otorgada el día 1 de diciembre de 2011.

Bankpyme, con la nueva denominación IPME 2012, mantiene su personalidad jurídica y sigue operando en el tráfico jurídico. Dicha mercantil fue declarada en concurso en 7 de marzo de 2014. Tras la venta, la entidad Caixabank queda subrogada en el contrato de cuenta de valores (administración y custodia).

En esta tesitura se plantea si la compradora (Caixabank) está pasivamente legitimada para soportar las acciones ejercitadas, cuestión sobre la que existía una clara contradicción en la jurisprudencia de las Audiencias.

La respuesta a dicha cuestión debe ser afirmativa y, por ello, procederemos a la estimación del recurso de apelación.

Efectivamente, la cuestión ha sido definitivamente resuelta por la Sala Primera del TS reunida en pleno, en su sentencia núm. 652/2017, de 29 de noviembre , por el que ha desestimado el recurso de casación interpuesto por Caixabank contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que la hacía responsable por la comercialización por Bankpime de determinados productos financieros complejos: '...La sala manifiesta que la interpretación de esta última cláusula por Caixabank, en la que pretende exonerarse de responsabilidad, es fraudulenta, pues defrauda los derechos legítimos del cliente bancario, que es un tercero frente al cual dicha cláusula carece de eficacia, pues no es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos. Además, los clientes debían poder confiar en la apariencia de la transmisión, pues les fue presentada -y así lo fue y corroboraban los signos externos, mismas oficinas, mismos trabajadores- como una transmisión global del negocio bancario'.

El pleno de la sala, por último, reitera su doctrina relativa a inexistencia de caducidad, la existencia de legitimación pasiva de la empresa de inversión comercializadora de los productos de inversión, y confirma que no se trata de una cesión de contratos sino del negocio bancario como unidad económica, pues de haberse tratado de cesiones individuales de contratos, habrían de haber sido consentidas por cada uno de los clientes cedidos.

Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias del TS núm. 55/18, de 1 de febrero , y 257/18, de 26 abril .

2.- Caducidad de la acción de nulidad.

Presentada la demanda en fecha 2 de abril de 2015, no se encontraba caducada la acción por el transcurso del plazo de cuatro años plazo previsto en el artículo 1.301 del CC .

La fecha inicial del cómputo de dicho plazo, como razonó la Sentencia nº769/14 del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero 2015 , no es la de la adquisición del producto (en este caso, el 13 de julio de 2006), sino la de su consumación (en fecha 13 de julio de 2011), de forma tal que desde la consumación del contrato no había transcurrido el plazo de cuatro años cuando se presentó la demanda.

3.- Acción de anulabilidad.

La Sra. Dolores adquirió los bonos de Aisa porque Bankpime los comercializaba y se los ofertó.

No consta si las participaciones adquiridas por la demandante habían sido emitidas directamente por Aisa para esa operación o si fueron transmitidas por un anterior titular.

Cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

Establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-1-2014 que, dada la desproporción entre la entidad financiera y su cliente (salvo que se trate de un profesional), es necesario proteger al inversor minorista no experimentado, debiendo entenderse que las entidades financieras no se limitan a la distribución de los productos, sino que prestan al cliente un servicio de asesoramiento.

Las sentencias del Tribunal Supremo núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la parte demandante y la entidad financiera.

Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En el presente procedimiento, pese a as diversas acciones ejercitadas de forma subsidiaria, parece evidente que la acción principal, dado el relato de los hechos, es la de anulabilidad por error en el consentimiento y la demandada no ha acreditado en modo alguno que cumpliera con este deber de información. No consta que, con anterioridad a la compra de los bonos, se informara de las características del producto; no consta qué información verbal se le facilitó el día de la firma del contrato (doc. 1 de la demanda), el cual no contiene información alguna; tampoco consta la entrega de folleto informativo alguno ni información posterior a la firma del contrato.

El deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que la Sra. Dolores , cliente minorista, conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía y ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir el producto ofrecido por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos y cuya ausencia determina la existencia de un consentimiento prestado bajo error, lo cual determina la estimación de la acción de anulabilidad ejercitada.

4.- Efectos de la nulidad.

Los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1.303 CC, que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Por ello, es obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos, mientras que la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con sus intereses legales.

El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento ha sido tratado y resuelto por el Tribunal Supremo en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre, con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 625/2016, de 24 de octubre, doctrina reiterada en las sentencias 270/2017, de 4 de mayo, y 434/2017, de 11 de julio: en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

En consecuencia de lo anterior, deberá estimarse la acción de nulidad ejercitada y en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora, imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas en primera instancia al no apreciarse la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen lo contrario.



TERCERO.- Costas de la apelación y destino del recurso.

La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas causadas en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398. 2 de la LEC .

Conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la devolución del depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Dolores contra la sentencia de 10 de junio de 2016, dictada en juicio ordinario núm. 348/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona .

2º Revocar la sentencia de primera instancia, que dejamos sin efecto, y, en su lugar, estimamos la demanda y declaramos la nulidad del contrato de compra de bonos por importe total de 24.000 euros, condenando a la demandada a la restitución del importe invertido, gastos de custodia y comisiones y al interés legal devengado desde la compra de los títulos; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como rendimientos durante el periodo de vigencia de los productos, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron.

En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

Todo ello imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia.

3º No imponer las costas causadas en la segunda instancia y acordar la devolución del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.