Sentencia CIVIL Nº 650/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 720/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 720/18
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm.6 de Huelva
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 801/17
Apelante: BANCO POPULAR S.A.
Apelado: D. Jaime Y Dª Isabel
__________________________________________________________________
SENTENCIA Nº 650
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS (Ponente)
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a 3 de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por todos sus Magistrados, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación el procedimiento
ordinario núm. 801/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto
por la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., siendo parte apelada los actores DON Jaime y DOÑA
Isabel .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 4 de mayo de 2018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA FORMULADA POR DON Jaime Y DOÑA Isabel y, en consecuencia, por las razones expresadas en la precedente Fundamentación Jurídica, DECLARANDO NULOS los contratos y operaciones reseñados en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, así como cuantos negocios jurídicos posteriores traigan causa de dichos contratos y operaciones (incluidos pues cualesquiera canjes de las obligaciones subordinadas por productos diversos), con consiguiente obligación de ambas partes litigantes de restituirse lo recíprocamente recibido como consecuencia de los mismos, y declarando la obligación de los demandantes de restituir a la demandada las acciones recibidas como final canje de esos contratos y operaciones, DEBO CONDENAR Y CONDENO A 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' A, estando y pasando por precedentes pronunciamientos, ABONAR A LOS ACTORES el importe que -como saldo a favor de los mismos y de existir- resulte de deducir al global dinerario por aquellos desembolsado como consecuencia de los negocios jurídicos y operaciones declarados nulos (7.000 euros) todas las cantidades percibidas por los demandantes de la contraparte como consecuencia de dichos negocio jurídicos y durante la vigencia de los mismos (sin incluir el valor de aquellos productos por el que se canjearan las obligaciones subordinadas, esto es sin incluir el valor de las acciones por las que se canjearon), importe a determinar en ejecución de esta Sentencia, así como al abono de las costas procesales devengadas en la primera instancia de este procedimiento.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para su decisión.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante recurre en primer lugar la declaración que hace la sentencia al considerar esta que no ha existido consentimiento y que se da una nulidad absoluta por ausencia total de uno de los elementos del contrato. Este extremo de recurso debe ser estimado, ya que no cabe duda de que se contrató conscientemente la adquisición de unos bonos bancarios u obligaciones subordinadas convertibles en acciones, lo que en realidad se alega es que la errónea creencia de que el capital estaba garantizado, propiciada por no haberse proporcionado la información suficiente y, coherentemente, en el apartado V.3 de los fundamentos de derecho de la demanda titulado 'De la nulidad del contrato' se invoca 'un claro vicio de consentimiento por causa de error en el objeto'.



SEGUNDO.- En segundo lugar entiende la parte apelante que, cuando la sentencia expresa la falta de caducidad de la acción en caso de tratarse de un consentimiento viciado que llevaría de todas formas a la anulación del contrato, incurre en error. Cita sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 y, si bien es cierta la doctrina que invoca del Tribunal Supremo respecto al inicio del cómputo del plazo, desde que el contratante pudo salir del error, seguida entre otras por esta Audiencia, ha sido rectificada por sentencia del Pleno núm. 89/2018, de 19 de febrero , correctamente citada por el juzgador.

Esa sentencia trata específicamente de una permuta financiera y en esa clase de contrato tiene el contratante aún más oportunidades que en este de conocer los perjuicios económicos del contrato. En efecto, la permuta o 'swap' significa liquidaciones periódicas que pueden ser (han sido) perjudiciales para el contratante generando deudas a favor del banco oportunamente notificadas, mientras que la contratación de los bonos durante la vigencia del contrato únicamente genera intereses y la pérdida de valor puede que sólo se advierta cuando llega el momento de su conversión en obligaciones subordinadas y estas en acciones. Este es el momento de 'consumación del contrato' al que se refiere el artículo 1.301 para iniciar el cómputo del plazo de cuatro años, es en tal momento cuando se produce el agotamiento de la relación obligatoria y tiene lugar la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, pues es entonces cuando la actora pudo tener pleno y cabal conocimiento de que las acciones que iba a recibir por efecto de la conversión obligatoria podían tener un valor distinto al del precio de adquisición de los valores, y, por ende, la plena comprensión real de las características esenciales y riesgos concretos del producto financiero litigioso. Como el canje se produjo en 2015 y la demanda se presentó en 2017, antes de cuatro años, la acción no se había extinguido. Entiende la parte apelante que debe tomarse en consideración el hecho de que los bonos primitivamente contratados fueron canjeados por otros 'sustancialmente idénticos' el 3 de mayo de 2012, pero tal 'prórroga de la definitiva conversión' (lo entrecomillado son los términos del recurso) supone precisamente que, aun cuando entonces hubiera conocido lo desventajoso del canje en ese momento, el banco da opción al contratante para que no se consume el contrato sino a que se prorrogue, de la misma manera que se le daba opción durante su vigencia inicial en diferentes ocasiones para optar por la cancelación (total o parcial) y consiguiente consumación si ejercitaba esa opción.



TERCERO.- Tanto apelante como apelada invocan exclusivamente la prueba documental. La apelante indica que la información suministrada en 2009 fue suficiente. Aporta la entidad los tests de conveniencia realizados fechados el 9 de octubre de 2009, que reflejan por parte de ambos prestatarios la tenencia de fondos de inversión, realización de inversiones con mucha frecuencia e información a través de periódicos de información económica y, además, en Doña Isabel , información a través de webs financieras, familiares o amigos informados y asesores de entidades financieras, con la calificación de '3- CLIENTE CON EXPERIENCIA EN PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS' debidamente firmada. Su realización no es negada, dice la demanda : 'No recuerda mi representado haber realizado ninguno de los test' (p. 7). Sin poner en duda la firma, requerida la entidad, entre otros extremos, para que aportara otros contratos de inversión suscritos con los clientes, no contesta este particular ni aporta documento alguno al respecto. La única prueba que existe es la proporcionada por los actores, un depósito de 3.000 euros a plazo concertado el 9 de febrero de 2009 por un año a un 10% (ese el interés para se plazo que indica inequívocamente el documento aportado como núm. 10 con la demanda). Propuesto el interrogatorio de ambos actores por la parte demandada, declaró D. Jaime en el sentido de que fue avisado por el banco para que efectuara la operación porque era buena y confiaba en ello dada su antigua relación con la entidad y sólo le indicaron la rentabilidad, no los riesgos. Ni la cuantía de las inversiones (3.000 y 7.000 euros) ni su forma de expresarse ni la profesión que declaró de soldador o calderero de barcos jubilado (percibe 14 pagas de 1.131,61 euros cada una según la documentación aportada con la solicitud de justicia gratuita) indican la experiencia en productos complejos reflejada en el test. La parte renunció al interrogatorio de Doña Isabel , que si creemos a su marido ni siquiera acudió a la sede bancaria sino que se llevó él los documentos para que los firmara en la casa. Por su parte el empleado bancario no recordaba su intervención.



CUARTO.- La falta de prueba del suministro de información precontractual sobre un producto complejo, sólo con un folleto también difícil de comprender, hace presumir la existencia de error, que no ha sido desvirtuada por prueba practicada por la demandada sobre el conocimiento del funcionamiento del producto y la recuperación del capital y el riesgo de devaluación, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia núm. 639/2018 de 20 de noviembre entre las más recientes), lleva a desestimar en definitiva la petición de la apelante. Sin embargo como consecuencia de lo dicho en el fundamento primero sobre el tipo de ineficacia contractual, el recurso se estima en parte, no procede condena en costas y debe devolverse el depósito prestado para recurrir, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Huelva, que se CONFIRMA, sin pronunciar expresa condena en costas y con devolución del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.