Sentencia CIVIL Nº 650/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 265/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00650/2019
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06015 48 1 2017 0000069
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000095 /2017
Recurrente: Guillermo
Procurador: MARIA SOLEDAD DOMINGUEZ MACIAS
Abogado: FRANCISCO JOSE CULEBRAS SANABRIA
Recurrido: Otilia
Procurador: GUADALUPE LOPEZ SOSA
Abogado: MARIA CRISTINA MURILLO GOMEZ
SENTENCIA Nº 650/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
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Recurso civil número 265/2019.

Procedimiento de modificación de medidas 95/2017.
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Badajoz.
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En la ciudad de Badajoz, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso civil dimanante del procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de
Violencia sobre la Mujer de Badajoz; siendo parte apelante, don Guillermo , representado por la procuradora
doña María Soledad Domínguez Macías y defendido por la letrada doña María Luisa González Adame; y parte
apelada, el Ministerio Fiscal y también doña Otilia , que ha comparecido representada por la procuradora
doña Guadalupe López Sosa y defendida por la letrada doña Cristina Murillo Gómez.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Badajoz, con fecha 8 de enero de 2019, dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas fijadas en sentencia de fecha 28 de junio de 2017 dictada en divorcio contencioso número 81/16, interpuesta por don Guillermo frente a doña Otilia .

Dada la naturaleza especial de este procedimiento, no se hace especial pronunciamiento en costas".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Guillermo .



TERCERO. Admitido el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Tanto el Ministerio Fiscal como doña Otilia se opusieron al recurso. Tras ello se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Por auto de 20 de marzo de 2019, se admitió la prueba documental propuesta por el recurrente.

Acto seguido, se señaló el 12 de junio de 2019 para deliberar el asunto. Por providencia de 26 de junio, el tribunal fijó fecha para llevar a cabo la exploración de la menor María Milagros , diligencia que tuvo lugar el 2 de julio. A continuación, se dio traslado a las partes para alegaciones. Finalmente, se fijó el 24 de julio de 2019 para deliberación y fallo del recurso, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los hechos relevantes.

Como se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones y con el carácter además de hechos sustancialmente incontrovertidos, constan los siguientes: a) Don Guillermo , nacido el NUM000 de 1976, y doña Otilia , nacida el NUM001 de 1979, contrajeron matrimonio el 5 de agosto del año 2000.

b) Fruto del matrimonio nacieron Carlos María , el NUM002 de 2001, y María Milagros , el NUM003 de 2005.

c) Por auto de 26 de abril de 2016, en las diligencias previas 109/2016, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Badajoz dictó orden de protección a favor de doña Otilia frente a don Guillermo . Como medidas civiles, en dicha orden, se aprobó atribuir la guarda y custodia de los menores a la madre, con un régimen de visitas ordinario a favor del padre. Asimismo, se atribuyó la vivienda familiar a los hijos y al progenitor custodio.

d) Instado procedimiento de divorcio, en la pieza de medidas provisionales, mediante auto de 16 de septiembre de 2016, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Badajoz vino a refrendar básicamente las medidas anteriores.

e) Por sentencia de 28 de junio de 2017, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Badajoz declaró disuelto el matrimonio por divorcio y, en lo sustancial, confirmó las medidas provisionales.

f) En dicha sentencia, a la hora de de resolverse sobre el régimen de custodia, se hicieron las observaciones siguientes: que los hijos preferían vivir con su padre porque se sentían mejor tratados; que el informe emitido por la Unidad de Valoración de Violencia de Género se inclinaba por atribuir la custodia a la madre; ese mismo informe achacaba al padre haber predispuesto a los hijos contra su madre; otro informe, el socio-familiar, proponía la custodia de la madre por ser ella quien se había dedicado más al cuidado y educación de sus hijos; y también este informe denunciaba el exceso de involucración de los hijos en el conflicto conyugal.

g) El 10 de octubre de 2017 don Guillermo presentó demanda de modificación de medidas pidiendo que se le atribuyera a él la guarda y custodia de los hijos.

h) El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Badajoz, por sentencia 8 de enero de 2019, desestimó la demanda.

i) En abril de 2016, nada más dictado el auto de la orden de protección con las medidas civiles ya apuntadas, los menores estuvieron conviviendo con su madre, pero apenas a lo largo de un mes, puesto que, en junio de 2016, salieron del domicilio familiar y se marcharon a vivir con su padre.

j) Los hijos solo han vuelto a estar con su madre a finales de noviembre de 2017 y únicamente para pasar unas horas con ella. Hasta la fecha no los ha vuelto a ver.

k) Doña Otilia está en tratamiento psicológico y se encuentra muy afectada por la falta de relación con sus hijos. Con la intervención de los servicios sociales, se ha intentado sin éxito restablecer la relación entre doña Otilia y sus hijos.

l) Por acuerdos de 26 de octubre y de 27 de noviembre de 2018, don Guillermo y doña Otilia han liquidado la sociedad de gananciales. El domicilio familiar, situado en Valdebótoa (Badajoz), ha sido adjudicado al esposo y, de hecho, ella ya lo ha abandonado. Ha pasado residir en la vivienda ganancial que le ha sido adjudicada y que está en Badajoz capital.

m) En la exploración efectuada en esta Audiencia, la menor María Milagros se ha mostrado como una chica de su edad, correcta y agradable. Ha admitido que no tiene relación con su madre a pesar del vínculo tan estrecho que tenía con ella antes del conflicto conyugal. Y según ha manifestado, está dispuesta a retomar la relación materna.



SEGUNDO. Motivos del recurso.

Don Guillermo interesa la revocación de la sentencia de instancia para que, en su lugar, se modifique la original sentencia de divorcio y se le atribuya la guarda y custodia de los menores o, mejor dicho, de la hija, pues el hijo, actualmente, ya es mayor de edad. Y de modo consecutivo se piden alimentos -más gastos extraordinarios-, atribución de la vivienda familiar y visitas.

El fundamento jurídico del recurso es la vulneración de los artículos 90.3 y 91 in fine, ambos del Código Civil , y de la jurisprudencia que los interpreta. Se resalta la nueva redacción del artículo 90.3, que permite las modificaciones de las medidas por las nuevas necesidades de los hijos. El apelante hace ver que, ante la realidad actual, el interés superior del menor es regularizar dicha situación. Argumenta que los hijos no pueden quedar en tierra de nadie, pues ningún sentido tiene mantener una custodia de imposible cumplimiento. Apunta también que, tras la última reforma, para modificar las medidas, ya no es exigible el requisito de la alteración sustancial de las circunstancias.



TERCERO. Oposición de la progenitora.

Doña Otilia empieza recordando que sus crisis de ansiedad se remontan en el tiempo, que vienen de atrás, de cuando era maltratada por su esposo. Admite que, una vez caducadas las medidas civiles de la orden de protección dictada en abril de 2016, sus hijos no volvieron jamás con ella. Reconoce que su relación es casi inexistente, limitándose a contactos telefónicos o por wasap.

Pide la desestimación del recuso porque no se cumplen los requisitos legales para modificar las medidas. Reseña que la actual situación de hecho no es nueva, pues cuando se dictó la sentencia de divorcio ella ya no tenía relación alguna con sus hijos. Entiende que don Guillermo no puede aprovecharse de una situación, la falta de relación entre madre e hijos, que él mismo ha provocado de manera injusta. E insiste en que, en el momento del divorcio, su vínculo con sus hijos estaba roto, es decir, estaba igual que ahora.

Por último, cuestiona la capacidad de don Guillermo para encargarse de la guarda de sus hijos. Según ella, está muy lejos de ser un progenitor idóneo. Dice que no se implica en los estudios de la hija y que no ha hecho nada para que los hijos recuperen el lazo afectivo con su madre.



CUARTO. Decisión de la Sala.

El recurso debe prosperar.

La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia, ha venido a reforzar la idea de que las medidas sobre los hijos exigen siempre tener presente el interés del menor ( sentencia del Tribunal Supremo 291/2018, de 23 de mayo).

En línea con lo anterior, el artículo 90.3 del Código Civil, en su última redacción, dispone lo siguiente: " Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, pondrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".

Con esta nueva redacción, todas las medidas relativas a la protección, guarda y custodia se hacen depender del interés del menor, considerándose que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en un cambio sustancial, bastando con que sea cierto ( sentencia del Tribunal Supremo 211/2019, de 5 de abril).

En este supuesto, hay una circunstancia determinante y que es nueva: la sentencia de divorcio que atribuía la custodia de los menores a la madre nunca llegó a ejecutarse. No se ha cumplido.

Esa es la razón principal por la que tenemos que revisar el régimen de custodia. No tendría sentido persistir en el mantenimiento de una medida que, hasta el momento, ha sido completamente ineficaz. Sin entrar en las causas, es una medida fracasada y, como la propia progenitora asume, inviable al día de hoy.

Si tuviéramos que decidir la custodia bajo la exclusiva perspectiva de los progenitores, con alta probabilidad daríamos la razón a doña Otilia . Es un drama lo que ella ha vivido y está viviendo. De la noche a la mañana es como si hubiera dejado de ser madre. Sus hijos la han abandonado emocional y afectivamente.

Es muy duro.

Pero nosotros nos debemos al interés superior del menor. La decisión a tomar no es un premio o un castigo a los progenitores (así lo ha recordado numerosas veces el Tribunal Supremo, entre otras véanse las sentencias 561/2018, de 10 de octubre y 665/2017, de 13 de diciembre). No lo es, ni puede serlo. Tenemos que mirar por el bien de los hijos, en este caso de María Milagros , que sigue siendo menor de edad. Debemos adoptar aquella medida que más le convenga. Y no puede ser otra que oficializar la situación. La actual guarda de derecho es de imposible cumplimiento. Lo admite, con una probidad que le honra, la propia madre. De ahí que debamos reconvertir la guarda de hecho que tiene el padre en una guarda de derecho. Es un contrasentido jurídico persistir en mantener una situación ficticia, simulada y que solo puede redundar en perjuicio de la menor. Con independencia de las razones que hayan propiciado la situación y nos guste más o nos guste menos, María Milagros estará más protegida si su guardador de hecho tiene legalmente atribuida su custodia.

Así podrá velar mejor por ella. No es un mero juicio de valor, es un dasto objetivo.

Tal vez no sea la medida ideal, pero en las circunstancias presentes es la mejor. No hay alternativa posible. Y tenemos que insistir en que es una medida para garantizar las nuevas necesidades de la hija. Con el divorcio, se atribuyó la custodia a la madre, pero al no llevarse a efecto tal custodia, es una necesidad perentoria para ella regularizar su convivencia.

Por lo demás, aunque sea una obviedad decirlo, recuperar la figura materna es esencial para el desarrollo de la personalidad y el equilibrio emocional de cualquier persona. Y María Milagros no es una excepción. Toda la familia debe convencerse de ello y hacer lo posible para remover los obstáculos que impiden la reconstrucción del vínculo.



QUINTO. Resto de medidas.

En cuanto a la atribución del domicilio familiar, nada que decir pues ya se ha liquidado la sociedad de gananciales y el padre se ha adjudicado tal vivienda.

Respecto a los alimentos, a falta de pruebas que acrediten mayores recursos económicos y a cargo de la progenitora, fijamos los alimentos en 100 euros por cada hijo, manteniendo los gastos extraordinarios al 50%. Alimentos que se devengarán desde la fecha de presentación de la demanda, pues es donde por primera vez se impone a la demandada el pago de una pensión alimenticia ( sentencia del Tribunal Supremo 113/2019, de 20 de febrero). Por otra parte, conforme al artículo 148 del Código Civil, no se accede al reconocimiento de alimentos con carácter retroactivo.

Y en cuanto a las visitas, a la vista de las circunstancias, no se establece ninguna, sin perjuicio de las que convengan las partes y de las que se puedan ir implantando a medida que se recupere el vínculo materno.



SEXTO. Costas.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación no se hace especial imposición de las costas ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Asimismo, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Guillermo contra la sentencia de 8 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Badajoz en el procedimiento de modificación de medidas 95/2017 y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución, estimamos parcialmente la demanda, modificamos las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio y acordamos lo siguiente: -atribuimos la guarda y custodia de la menor María Milagros a don Guillermo ; -las visitas de la menor con su madre serán las que convengan las partes; -y en concepto de alimentos, doña Otilia deberá abonar mensualmente a don Guillermo 100 euros por cada hijo (en total 200), repartiéndose los gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores.

Segundo. No se imponen las costas en esta alzada y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.