Sentencia CIVIL Nº 650/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 53/2018 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA.

C/ Fiscal Luis Portero García, s/n

Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116

SENTENCIA Nº 650/2019

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ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO

MAGISTRADOS:

DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO.

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

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En Málaga, a 9 de julio de 2019.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 53/18, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 4 de Fuengirola, juicio ordinario 454/14 , de una como apelante D. Casiano , representado por el/la procurador Sr/Sra. Cobos y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Moreno de Acevedo, frente a DEUTSCHE BANK S.A., representado por el/la procurador Sr./Sra. De los Ríos y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Naranjo Alvarado, venimos a resolver conforme a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 31 de julio de 2015 dictada en el procedimiento ordinario 454/14 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Fuengirola, (Málaga) se desestimó la demanda con expresa imposición de costas a la actora.

SEGUNDO:Con fecha 30 de septiembre de 2015 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

TERCERO:Mediante escrito de 23 de octubre de 2015 se presentó oposición al recurso.

CUARTO:Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 9 de julio de 2019.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Para llegar al fondo del asunto y motivos planteados en recurso de apelación debemos partir del RAC 1275/17 en donde por Acuerdo de fecha 5 de diciembre de 2017 se resuelve la competencia para resolver dicho asunto a esta Sección sobre la base del artículo 86 ter 3 de la LOPJ. El recurrente de apelación impugna el fallo y los fundamentos de derecho primero y segundo de la citada sentencia afirmando, entre otros, las siguientes: (1) Que el punto de debate ha sido y es la inexistencia de operaciones de depósito entre entidades bancarias. (2) No se pretende la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión sino la declaración de prácticas abusivas. (3) En ningún momento se tacha de abusiva la cláusula. (4) Los hechos en los que se fundamenta la demanda el consumidor involucran no solo a la parte demandada, sino que además suponen la aplicación de distintas normas, tanto de ámbito nacional, como de ámbito comunitario. (5) La parte no ha discutido si la cláusula es abusiva o no, ni su oscuridad, ni la legalidad de la misma, ni del procedimiento que lo desarrolla, ni su amparo en las leyes o decisiones de las autoridades competentes. (6) Que es por todo ello por lo que plantea la acción en la jurisdicción civil y no mercantil (que evidentemente ha sido resuelta en sentido contrario por el referido acuerdo). (7) Que se solicita la nulidad, pero no por abusividad sino por prácticas abusivas. Sobre esa base, que hemos resumido, la parte fundamenta su demanda en el artículo 82.1 TRLGCU como argumento principal: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' Y finalmente fija periféricamente otras normas que analizaremos con la demanda inicial. En función de ello alegará en su recurso: 1º. Incongruencia en relación con el petitum. Y 2º. Incongruencia por omisión e infracción de normas imperativas sobre hechos y prueba.

Nuestro primer análisis se refiere por tanto a la incongruencia que se señala. Y a tal efecto y conforme a la doctrina del TS 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias TS 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio, Sentencia 450/2016 de 01 de julio de 2016 recurso de casación e infracción procesal 609/2014). Utilizando la STS 580/2016 de 30 de julio de 2016 casación e infracción procesal 2077/2013, debemos señalar que no existe incongruencia en cuanto ha sido como tal determinada en los motivos de apelación sino valoración probatoria o error en razonamientos jurídicos (que analizaremos). Así el alto Tribunal señalará: '... si se compara lo solicitado en el suplico de la demanda y lo concedido en el fallo de la sentencia recurrida, no se aprecia que haya incongruencia, puesto que se concede exactamente (o se deniega) lo mismo que se pidió. Cosa distinta es que el razonamiento jurídico de la Audiencia Provincial para estimar alguna de las pretensiones pueda ser más o menos acertado jurídicamente, pero el enjuiciamiento de tal cuestión es propio del recurso de casación y no constituye una infracción procesal.' En relación a la causa de pedir lo primero que cabe reseñar es que'... como declara la STS 491/2006, de 18 de mayo , reiterada en la 669/2011, de 4 de octubre , 'las acciones deben ser ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda. Por ello, aun cuando la individualización e identificación de la 'causa petendi' tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, sin embargo, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende.' Cuestión esta que, como veremos resulta más que dudosa en la presente demanda. Y además que '...las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, salvo supuestos muy concretos, que no son del caso, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas ( SSTS 29 de septiembre de 2003 ; 21 de marzo 2007 ; 16 de enero 2008 ; 5 de marzo 2009 ), sin necesidad de que exprese la desestimación de cada una de las peticiones formuladas y menos aún de todas las cuestiones suscitadas en la demanda, y con independencia también de que la desestimación de una petición puede ser implícita como consecuencia de lo razonado en general' ( SSTS 23 de marzo de 2007; 16 de enero 2008, 232/2010 de 30 de abril de 2010 recurso de casación e infracción procesal 118/2004.)

Aclarado por lo tanto que existe un error en el planteamiento de los motivos de recurso de apelación al citar la incongruencia como razonamientos de la misma, tanto en cuanto al petitum como en cuanto a la causa de pedir ( en los términos expuestos), hemos , sin embargo de entrar sobre la valoración de la causa y la prueba que en realidad esconden precisamente dichos alegatos.

Segundo: Lo pedido y lo recurrido.

Descendiendo a la demanda presentada la parte vino a solicitar la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis sobre tipo de interés variable en relación con el tipo de interés de referencia (Euribor) de conformidad- literalmente- '...al artículo 82.4.a) (¿?) del TRLGDCU por prácticas abusivas no consentidas y del derecho aplicable'. En resumen, entiende que el Euribor que se aplica al contrato que une a las partes como referencial sería nulo porque (ahora cogiendo el recurso de apelación)'...nunca, nunca, hemos mantenido que la cláusula sea abusiva. Nunca, tampoco, hemos dicho que el índice utilizado, no cumpla la ley por su mismo diseño (como sucedía con el IRPH), sino que precisamente lo que ha sucedido es que las entidades, incluida expresamente la demandada, no han respetado ni la cláusula ni las leyes ni la conformación del índice: no han realizado ni una operación. No se trata de cláusula abusiva, sino de prácticas abusivas. Son dos cosas distintas.'Considera la parte que (volviendo a la demanda) se pretende tal declaración alegando '...la no coincidencia con la realidad de una cifra que publica el BOE...' y además que no tiene forma de comprobarlo y que por ello ha existido una manipulación que refiere con determinadas resoluciones de la Unión Europea. Es en el recurso donde citará otras normas y entre ellas el Reglamento Europeo 1/2003 referido a la libre competencia para hacer referencia a las decisiones de la Comisión Europea al respecto y citando como vinculante el artículo 16 del mismo para los Tribunales en aplicación de los anteriores artículos 81 y 82 ( actuales 101 y 102 TFUE). Es evidente que dicho planteamiento ( que pretende realizarse en relación a la cuestión planteada) debe ser rechazado de plano pues a través de resoluciones de defensa de la competencia por hechos concretos, se pretende un resarcimiento de unos presuntos daños y perjuicios dando por válido un axioma que no se comparte, pues si dichas prácticas afectaron al contrato individual debe así acreditarse también individualmente en el caso y aquí no se ha probado. En cualquier caso y conforme a la STJUE de 19 de septiembre de 2018 se confundiría el control que se pretende en la presente demanda pues amparada en el marco del artículo 82.1 TRLCU en realidad no se fundamenta en la normativa de competencia desleal o como es aquí en la Ley de Defensa de la Competencia. La regulación de estas tres instituciones vienen a proteger, entre otras, al consumidor pero lo hacen por vías diferentes y no en la forma señalada por la actora. En la referida sentencia se recoge expresamente lo siguiente: '...si bien la comprobación del carácter desleal de una práctica comercial no permite determinar automáticamente por si sola el carácter abusivo de una cláusula contractual, sí constituye uno de los elementos en los que el juez competente puede basar su apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato, apreciación que, en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe tener en cuenta todas las circunstancias propias del caso concreto (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C453/10 , EU:C:2012:144 , apartados 43 y 44). Obviamente, la comprobación del carácter desleal de una práctica comercial no incide directamente en la cuestión de si el contrato es válido con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 ( sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C453/10 , EU:C:2012:144 , apartado 46).' Y de la misma forma ha de interpretarse en el marco del citado artículo 82.1 TRLCU que se alega pues en realidad es el caso concreto y no la situación abstracta de defensa de la competencia la que nos servirá para declarar si ha existido o no una práctica abusiva.

Tercero: La alegación del artículo 82.1

Aunque planteada en su petición inicial (demanda) sobre la base de un inexistente 84.2.a TRLCU, que no se aclaró en la Audiencia previa, en el recurso se plantea sin embargo el núcleo del asunto. En la AP se fijaron como hechos controvertidos el artículo 82.1 TRLCU en ejecución de la cláusula y por tanto- literalmente- por ' inventarse el número'en referencia a las entidades y al Euribor. La parte señaló en la Audiencia previa que la cláusula es correcta pero que en su ejecución lo que han hecho las entidades bancarias es inventarse el número de referencia. El artículo 91 del TRLCU recoge: ' Las cláusulas abusivas referidas a la modificación unilateral de los contratos, a la resolución anticipada de los contratos de duración indefinida y al incremento del precio de bienes y servicios, no se aplicarán a los contratos relativos a valores, con independencia de su forma de representación, instrumentos financieros y otros bienes y servicios cuyo precio esté vinculado a una cotización, índice bursátil, o un tipo del mercado financiero que el empresario no controle, ni a los contratos de compraventa de divisas, cheques de viaje o giros postales internacionales en divisas.' Lo que se plantea en el presente parece ser que al estar controlado por las entidades financieras y estar manipulado entonces el índice Euribor fijado es ilícito. Para ello la prueba que presenta es el referido índice y las citadas resoluciones sancionadoras en materia de defensa de la competencia a la que aludió y refirió en su petición de prueba, confundiendo el régimen de Defensa de la Competencia con el régimen de su aplicación al contrato a través de la normativa de abusividad que en realidad tiene su cauce en la posible responsabilidad derivada de dichos hechos. Es decir si dichos hechos, durante el tiempo en que se determina afectaron al consumidor no es en sí la cláusula la que se motiva nula (que la propia parte reconoce) sino la responsabilidad que pudiera exigirse por ella, basada en otra acción que actualmente se encuentra en la Ley de Defensa de la Competencia tras la incorporación a nuestro derecho de la Directiva 2014/104/UE. Es cierto que la decisión Europea sobre Defensa de la Competencia sanciona , entre otros, a la entidad Deutsche Bank AG, Deutsche Bank Services (Jersey) Limited and DB Group Services (UK) Limited, por su participación en el citado cártel desde el 29 de septiembre de 2005 al 30 de mayo de 2008 a los efectos de la fijación ( más alta o más baja) de los intereses derivados del Euribor. Que la parte pretenda, desde la citada práctica, la nulidad de una cláusula al amparo del artículo 82.1 TRLDCU no es el cauce a los efectos de recuperar los daños y perjuicios que pudieran haberse derivado de la misma. Porque en realidad la parte lo que señala, en su complejo alegato, es que el Euribor no funciona como referencia y por lo tanto cualquier cláusula que tenga esa referencia (la suya en este caso) es nula. Pero que la práctica durante un tiempo y por una mala actuación se haya o no manipulado no invalida la cláusula (sin perjuicio del derecho a recuperar los daños y perjuicios por la vía correspondiente) como un error en la aplicación, por ejemplo, de un interés diferente de la entidad financiera al préstamo concreto no invalidaría tampoco la cláusula de interés, sino que daría lugar a la responsabilidad que de ello se deriva. Al amparo del artículo 1255 CC y de la aceptación del Euribor como un índice de referencia válido en la Unión Europea y aceptado en España la citada cláusula (sin perjuicio de su ejecución) no es nula. Y ello es diferente a la referencia 'prácticas no consentidas expresamente' a que se refiere el precepto que en realidad parten inicialmente de 'no ser cláusulas estipuladas' para poder ser identificadas y por otro que han de realizarse contra de las exigencias de la buena fe y por ello causar, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Por tanto la parte yerra al considerar las mismas desde la normativa que fundamenta su demanda y por tanto debe desestimarse el recurso confirmando la sentencia.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2015 dictada en el procedimiento ordinario 454/14 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Fuengirola , (Málaga) y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con expresa imposición de costas a la recurrente en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.