Sentencia CIVIL Nº 650/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 172/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00650/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30024 41 1 2017 0001642
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de LORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000211 /2017
Recurrente: CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: MAYTE NURIA BERENGUER SAMPER
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 650
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 211/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera

Instancia nº 6 de Lorca entre las partes, como demandante y ahora apelado Irene , representado/a en la
instancia por el/la procurador/a Sr/a Serrano Caro y dirigida por el/la letrado/a Sr/a Úbeda Costela y de otra,
como demandada y ahora apelante CAJAMAR CAJA RURAL , SOCIEDAD COOPEATIVA DE CRÉDITO
representada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y asistida por la Letrada Sra. Berenguer Samper .Es
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 de marzo de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Antonio Serrano Caro, en nombre y representación de D. ª Irene frente a Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito y, en consecuencia: 1° Declaro la nulidad de la estipulación que establece que 'la alteración del tipo de interés nominal como consecuencia de la revisión no podrá ser inferior al 2#5%'.

2° Condeno a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde la firma del contrato a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 2#250% conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 1 punto .

3° Declaro la nulidad de las comisiones por reclamación de cuotas impagadas y condeno a la devolución de su importe a la actora, más los intereses legales de dichas cantidades, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico noveno de la presente resolución.

4° Declaro nula la cláusula séptima, reguladora de los gastos, contenida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes con fecha 4 de mayo de 2010, la cual se tiene por no puesta; condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.837#31 euros, más los intereses legales previstos en el fundamento jurídico noveno de la presente resolución.

Sin especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación parcial y la desestimación parcial de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que no formula alegación

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 172/2019 y se señaló para votación y fallo el día 11 de septiembre de 2019.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Irene y declara nulas las condiciones generales de la contratación insertas en la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de 4/5/2010 relativa a (a) los gastos, (b) comisión por reclamación de descubierto y (c) limitación a la variabilidad (cláusula suelo y techo), condenando a la entidad demandada CAJAMAR a la devolución a la parte demandante por la primera a la suma de 1.837,31 euros (1.130,47 por gastos de notaría; 536,84 por gastos de registro y 170 por gastos de gestoría), y las sumas cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo y de comisión por reclamación de cuotas impagadas, sin imposición de las costas 2. La entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda, por los siguientes motivos: 1º) falta de legitimación pasiva para restituir los gastos derivados de la escritura de compraventa; 2º) improcedencia de la declaración de nulidad de los gastos; 3º) improcedencia de la repercusión de gastos notariales, registrales y de gestoría 3. La parte demandante permanece silente en esta alzada 4.A la vista del planteamiento de las partes, que reducen la controversia a cuestiones jurídicas, y no fácticas, y sobre las que ya se ha pronunciado este Tribunal en innumerables ocasiones, nos remitiremos a tales pronunciamientos, por lógicas razones de seguridad jurídica y de igualdad de trato Segundo. - Improcedencia de la repercusión de los gastos relativos a la escritura de compraventa 1.La tesis de la entidad bancaria es su falta de legitimación pasiva respecto de la repercusión de los gastos relativos a la compraventa al considerar que no ha sido parte en dicho negocio jurídico, resultando completamente ajena a lo en ella acordado 2.Al solo intervenir la caja en la novación (subjetiva y objetiva) del préstamo, y no en la compraventa, la consecuencia lógica es que solo los gastos imputables al primer negocio deban ser los que debe devolver el prestamista, no los derivados de la compraventa. Y así parece que lo entendía la actora cuando diferencia algunas partidas en el hecho primero 2º, si bien no se deduce ello con claridad 3. La sentencia no discrimina qué gastos son imputables al préstamo hipotecario (a su novación y subrogación) y cuáles a la compraventa, y condena al importe total de lo facturado por el notario, registrador y gestor. Al no pedirse aclaración de sentencia, debemos estar a lo en ella acordado 4.Y aunque hemos dicho que lo procedente era esa discriminación, hay un obstáculo para su apreciación y es que ello no se planteó en la instancia por la Caja , por lo que no cabe ahora suscitar esa cuestión , pues lo impide el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art 412 y 218 LEC, ya que es doctrina reiterada, por todas, STS 1 de octubre de 2012, la que dice que '(e)l recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso, pero en modo alguno autoriza a las partes a modificar el objeto del litigio de acuerdo con el principio lite pendente nihil innovetur que se manifiesta en la prohibición de modificar la demanda contenida en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor '[e]stablecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' , y, como sostiene la sentencia 39/2011, de 17 de febrero , 'ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior' , por lo que la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas.' 5. Tampoco podemos analizar esa posible incongruencia extrapetita, al no ser denunciada, como impone el art 459 LEC Tercero. -La nulidad de los gastos y su repercusión 1.La Sala no aprecia el invocado error judicial en la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad, y comparte sobre este particular (pronunciamiento declarativo) la conclusión de la sentencia, y a la que nos remitimos, al apoyarse en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la sentencia de 23 de diciembre de 2015; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional.

No obstante, y a fuerza de ser reiterativos, debemos indicar (a) que, no existiendo prueba alguna de que no fuera una cláusula impuesta por la parte predisponente, resultan inanes las alegaciones sobre sobre el interés en el préstamo de la parte actora, pues siendo ello evidente, también lo es que lo tiene la demandada, como ocurre con todos los contratos: ni uno es obligado a pedirlo ni el otro a darlo, de manera que si lo conciertan es porque les sirve a uno para atender sus necesidades, y a otro para obtener una rentabilidad e ingresos; (b) que igualmente es fútil la invocación de que se ha producido la observancia de los requisitos de incorporación y transparencia cuando ello no es fundamento de la sentencia en este particular, sino la abusividad de la cláusula no esencial; y, (c) respecto de esta abusividad, reseñar que, por su generalidad y carácter absoluto, acierta sentencia al concluir que la cláusula discutida es abusiva (art 82 y ss. LCGC), al hacer recaer su totalidad sobre el consumidor y no permitir la mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, a pesar de que en algunos casos, la normativa los imputa al banco, o permitiría una distribución equitativa, y lo veremos al analizar en concreto los efectos de la nulidad. Esta idea reluce en las sentencias de Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de marzo de 2018 y 23 de enero de 2019, y en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, de 19 de abril de 2018 2. En precedentes ocasiones, por todas, sentencias de esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de 11 de enero y 22 de marzo de 2018, ya hemos dicho que '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 [...]. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

De igual modo, hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato.

'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco Ideas recogidas en las sentencias de Pleno de la Sala Primera del TS de 23 de enero de 2019 y en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de abril de 2018 3. De forma concreta, en esta última sentencia ya se tratan alguno de los conceptos litigiosos, reiterándonos en la misma, al no apreciarse motivos para su cambio, salvo en lo relativo al importe de la gestoría, en atención a las cinco sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 que fijan doctrina jurisprudencial sobre la materia, y que se asume.

3.1 Los gastos registrales En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89. Dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, al mismo le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario, y en cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, dado que libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a éste le corresponde este gasto 3.2 Gastos de notaría En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89, y atendiendo a la condición de interesados de ambos contratantes, los aranceles notariales de la escritura de otorgamiento de préstamo hipotecario y su modificación o novación se deben abonar a partes iguales. En cambio, en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés 3.3. Gastos de gestoría El TS en las distintas sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 establece que ' cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad', al margen de que ese gestor sea impuesto por la entidad prestamista (como de ordinario ocurre en la práctica bancaria, sin que haya prueba en sentido contrario), y sin entrar a considerar si con esta distribución por mitades de un gasto no imprescindible (dado que las gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional) se puede resentir el efecto disuasorio impuesto por el TJUE al interpretar la Directiva 93/13, ante la ausencia de criterio legal para su fijación No se hace mención alguna al IAJD al quedar firme la exclusión acordada en sentencia 4.Se estima por ello parcialmente el motivo, y los gastos de gestoría (170 €) se reducen su mitad (85€), de manera que el total a pagar se fija en 1.752,31 € Cuarto. Costas de la segunda instancia 1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada al apelante ( art.

398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia de 23 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca, debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de reducir la condena a pagar por gastos a la suma de 1.752,31 €, confirmando el resto de pronunciamientos No se efectúa imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver el depósito para recurrir al recurrente Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012