Sentencia CIVIL Nº 650/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1712/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001712/2019
J
SENTENCIA NÚM.: 650/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a veinticinco de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA JORGE DE LA RUA NAVARRO, el presente rollo de apelación número 001712/2019,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000167/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Edurne , representado por el Procurador
de los Tribunales don/ña JORGE VICO SANZ, y de otra, como apelados a BANKIA SA representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña ELENA MEDINA CUADROS, en virtud del recurso de apelación interpuesto
por Edurne .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA en fecha 27/11/18, contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la presente demanda formulada por DOÑA Edurne , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Jorge Vicó Sanz, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Elena Medina Cuadros, debo: 1) absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella formuladas.

2) con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Edurne , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del recurso de apelación. Acerca del error en la valoración de la prueba.

La parte apelante utiliza un primer motivo de apelación en el que denuncia la afirmación de la sentencia de la instancia en la que se concluye que no hay prueba de la existencia del contrato y, mucho menos, de las condiciones reguladoras del interés remuneratorio de la supuesta tarjeta contratada. Ello lo hace sobre la base, en síntesis, de las siguientes afirmaciones: 1º).- La parte demandante presentó una solicitud de diligencias preliminares, con carácter previo a la interposición de la demanda, en las que se finalizó con auto en el que se disponía que, conforme al artículo 261.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se tendrían como ciertos los datos que, posteriormente, dicha parte procesal incluyó en la demanda. Con base a dicha afirmación, la parte apelante sostiene que se deben tener por ciertos: - 'Datos relativos a la falta de transparencia e información en la suscripción del contrato'.

- que, una vez utilizados los 3.000 euros, 'no volvió a hacerse uso de la tarjeta'.

2º).- La parte demandada ha faltado al respeto al cumplimiento del plazo legal de custodia de documentos.

Para ello, invoca una sentencia del Tribunal Supremo que habla del artículo 30 del Código de Comercio.

3º)- La parte demandada no ha aportado el detalle de movimientos en el que se sustenta para decir que la parte actora hizo uso de más de los 3.000 euros que se le pusieron a su disposición con la tarjeta.

4º).- La parte demandada aportó, tras el requerimiento que se le hizo en el acto de la audiencia previa, un certificado en el que se hace constar la deuda que mantiene la parte demandante, el tipo de interés de la tarjeta, la cantidad que se ha dispuesto y el importe ingresado por la parte actora. Sin embargo, sostiene que dicha certificación se realizó sin ningún tipo de 'refrendo documental o soporte probatorio'lo que, a entender de dicha parte, hace que el certificado carezca de toda validez.

5º).- Por último, denuncia que los hechos que la sentencia considera que no están probados no son carga de la prueba de la parte actora sino que es carga de la parte demandada habida cuenta el principio de facilidad y disponibilidad probatoria. Ahora bien, no alega ni un solo hecho en el que justifique la dificultad de la obtención de la prueba ni ningún hecho que justifique la mayor facilidad o aproximación a la prueba por la parte demandada.

Valoración de la Sala.

El motivo debe ser desestimado.

En primer término, procede señalar que se comparten los extensos y justificados argumentos de la sentencia que dan respuesta a la pretensión ejercitada por la parte demandante y a los que, en consecuencia, procede remitirnos. Y lo hacemos con sustento en la doctrina del Tribunal Supremo que admite la confirmación por remisión (sin perjuicio de la rectificación de los extremos que lo requieran), como resulta de la Sentencia de 30 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5689/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5689 cuando destaca que: 'El Tribunal Constitucional en Sentencias entre otras, 174/87 , 146/90 , 27/92 y 11/95 , ha determinado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1998 , estableciendo que si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario ( STS de 16.10.92 , 5.11.92 y 19.4.1993 ), y este Tribunal manifiesta su plena aceptación de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que contienen una perfecta y detallada exposición de los hechos probados en atención a la prueba practicada, así como del derecho aplicable, haciéndolos nuestros, y sin que quepa adicionar o modificar alguno de sus apartados'.

En segundo término, no obstante lo anterior, se va a contestar a las alegaciones vertidas en el recurso para mayor motivación.

Para ello, se debe de partir de la conclusión alcanzada por la sentencia de la instancia a los efectos de comprobar si las alegaciones del recurso combaten o no los argumentos esgrimidos por el juez a quo.

La sentencia fija de manera correcta el objeto del proceso partiendo de la pretensión ejercitada en la demanda.

Y, así, señala que la demanda solicita la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios de un supuesto contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes de este procedimiento.

Acierta la sentencia de la instancia. En efecto, basta con acudir al petitum de la demanda para comprobar que se ejercita la acción de nulidad de condición general de la contratación. Se especifica que el interés es abusivo y, acto seguido, en el propio petitum incide que lo es por aplicación de los artículos 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuario, el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Ley de la Usura. El cuerpo de la demanda (hecho segundo, por ejemplo) ya revela que la cláusula que se pretende se declare nula es la cláusula que regula los intereses remuneratorios.

Partiendo de esta consideración, la sentencia refleja de manera clara, tras la imprecisión de las normas alegadas en la demanda, que procede analizar la cláusula para comprobar una posible falta de superación del control de transparencia que pudiera conducir a su posterior declaración de abusividad o para comprobar si los intereses aplicados son o no usurarios.

Sentado lo anterior, la sentencia refleja que el contrato no ha sido aportado a autos y, por este motivo, dicho contrato no ha podido ser objeto de análisis por parte del juzgador ni mucho menos la cláusula o cláusulas que regulan el interés remuneratorio pues ni siquiera las ha podido leer. Y, por eso, no hay prueba de si se ha superado o no el control de transparencia o si los intereses son usuarios o no.

Puesto de manifiesto que es lo que dice la sentencia, conviene, con carácter previo, señalar que el recurso es un instrumento que tiene por objeto combatir los argumentos y, por ello, la decisión de una resolución judicial.

Así las cosas, procede entrar a resolver los argumentos empleados por la parte apelante. Para ello, se alterará por razones sistemáticas el orden empleado en el recurso de apelación.

1º).- Acerca de la aplicación del principio de facilidad probatoria.

La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión le corresponde a la parte actora conforme a lo previsto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La consecuencia de la falta de prueba de los hechos constitutivos de la pretensión es la desestimación de la demanda.

La propia invocación por la parte apelante del principio de facilidad probatoria supone la asunción de que los hechos determinantes para resolver el litigio -a saber, la cláusula o cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios- no han sido probados. En efecto, tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016, 'Es doctrina reiterada de esta Sala, que las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria.'. Por tanto, si se acude al principio de facilidad probatoria para la adecuada distribución de la carga de la prueba es porque se parte de que los hechos constitutivos de la pretensión no han sido probados y, por ello, se busca la responsabilidad de la falta de la prueba a través de la doctrina de la carga de la prueba.

Sentado lo anterior, el principio de facilidad y disponibilidad probatoria del artículo 217.7 resulta de aplicación en aquellos casos en que la prueba de un hecho constitutivo de la pretensión se convierte en diabólica para la parte actora. Esto es, en aquellos supuestos en que existe una dificultad extrema para la parte demandante de cumplir con la carga de la prueba de un hecho constitutivo de la pretensión. O en aquellos casos en que es la parte demandada la que tiene la mayor proximidad a la fuente de prueba. En este sentido, la sentencia invocada establece que 'el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente.'.

El presente caso tiene por objeto denunciar la nulidad de una cláusula de un contrato. Así las cosas, el contrato fue celebrado por las partes por lo que, en consecuencia, ambas partes deben tener copia del mismo. Y, si la parte demandante no se quedó con copia o no demandó que se le entregara una copia, no puede ahora tratar de que se invierta la carga de la prueba. A ello, se añade que ni se alegó ni hay prueba de que la parte demandada llevara a cabo acto alguno para evitar que la parte actora se quedara sin copia del contrato en el momento de la celebración del mismo. Por tanto, ambas partes tenían la misma facilidad y proximidad a la fuente de la prueba por lo que no es posible la aplicación del principio de facilidad probatoria.

Y no es aplicable el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios pues, para ello, resulta necesario primero acreditar los servicios prestados al consumidor, algo que, como se ha motivado, está carente de cualquier tipo de prueba.

2º).- No es posible dar por probados los hechos constitutivos de la pretensión por la circunstancia de que la parte demandada no compareciera al acto de la exhibición de documentos en el procedimiento de las diligencias preliminares conforme al artículo 261.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y ello porque dicho precepto parte de un presupuesto previo que es que se hubiere solicitado la exhibición de un documento contable.

Pues bien, en primer lugar, un contrato no es un documento contable por lo que, en consecuencia, no es posible la apreciación de esta ficción de reconocimiento de hechos.

En segundo lugar, el artículo 261.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el reconocimiento se limitará a tener por ciertos cuentas y datos que presente el solicitante. Pues bien, un contrato ni es una cuenta ni es un dato.

En tercer lugar, como pone de manifiesto la sentencia de la instancia, los únicos datos y cuentas que aparecen en la demanda no coinciden con los contenidos en el certificado de la entidad bancaria emitido por el requerimiento que se le exigió en el acto de la audiencia previa.

Y, en cuarto lugar, la ficción es una potestad del juez que conoce del posterior procedimiento declarativo a las diligencias preliminares pero no una obligación. En el presente caso, el juez no creyó estos datos pues no coincidían con las manifestaciones del certificado emitido por la entidad demandada a instancias de la actora.

Por tanto, existe lógica en dicha valoración probatoria y, por eso, se entiende que el juez no ha hecho un uso arbitrario ni irracional ni ilógico de la facultad de dar por reconocidos los hechos.

3º).- Resulta indiferente a la hora de resolver el litigio si la entidad demandada tenía o no que guardar los datos de la operación de acuerdo con su normativa pues, como se ha dicho, la aportación del contrato y de la cláusula que se pretende nula así como el resto de los datos necesarios para la resolución de este procedimiento era carga de la prueba de la parte actora como ya se ha dicho.

4º).- Resulta también indiferente si la parte demandada ha aportado la relación de disposiciones realizadas por la parte actora. En efecto, la cuestión no está en si se hicieron o no disposiciones ni en si tales disposiciones fueron o no superiores a los 3.000 euros. La cuestión para que pudiera estimarse la demanda es si la cláusula de intereses remuneratorios había o no superado el control de transparencia o eran usurarios. Tales hechos no se han demostrado por la parte actora por lo que, a partir de ahí, resulta intranscendente las disposiciones que se hicieron pues no sirven para la tutela que se ha impetrado.

5º).- Por último, resulta indiferente si el certificado de la entidad demandada se aportó o no sin refrendo documental porque no el contenido de dicha certificación no guarda relación con el objeto de este procedimiento que es el conocer si una cláusula contractual supero el control de transparencia y si los intereses son usurarios. La falta de prueba de la existencia del contrato y de la cláusula de intereses remuneratorios impide que se pueda declarar la nulidad de la misma y, con ello, los datos de dicho certificado resultan estériles para la petición judicial que se hizo con la demanda.



SEGUNDO.- Delimitación del recurso de apelación. Acerca de la usura.

La parte apelante alega, a continuación, como motivo de apelación la consideración abusiva del tipo de interés aunque, en su desarrollo, sin embargo, hace referencia a que se trata de un interés usurario, cuando ambas cosas son distintas.

Valoración de la Sala.

A la vista de contenido del recurso se debe proceder a resolver la impugnación por considerar usurario el interés.

El recurso debe ser desestimado por este motivo también.

En primer lugar, no se conoce cuál es el tipo de interés remuneratorio pactado pues, como se ha dicho, no se ha aportado el contrato por lo que este hecho está carente de todo tipo de soporte probatorio siendo de carga de la parte demandante.

En segundo lugar, el recurso también debe ser desestimado aunque fuera cierto que el TAE pactado fuera del 21% tal y como refiere el recurso. La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 concluye que: 'Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada.' (subrayado nuestro). En efecto, no hay prueba de la fecha en la que se celebró el contrato por lo que no puede hacerse comparación alguna. Es más, la parte apelante no aporta la referencia de comparación.

Tampoco lo ha acreditado. Y yerra cuando dice que la comparación se realizará de acuerdo con 'el porcentaje anual del interés legal del dinero en España'pues la comparación se tiene que realizar con el interés normal correspondiente al tipo de producto con el que se hace la comparación que es algo radicalmente distinto al interés legal del dinero.



TERCERO.- Ello comporta, a su vez, la imposición de costas en segunda instancia a la parte apelante, por desestimación del recurso con declaración de la pérdida del depósito para recurrir ( artículo 398,1 LEC y D.Ad.

15 LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr Vico Sanz en nombre y representación de Dña Edurne y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha de 27 de noviembre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valencia en su juicio ordinario 167/18.

Condenamos en las costas del recurso de apelación a la parte apelante con la declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.

1.-Conforme al contenido del artículo 2.2. del RDL 16/2020, de 28 de abril, de Medidas Procesales y Organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, el plazo para la interposición de los eventuales recursos contra la sentencia dictada en el presente Rollo de apelación queda ampliado por un plazo igual al previsto en los artículos 470 y 479 de la LEC, según y en los casos en que proceda.

2.-Conforme al artículo 8 del RDL 537/20, de 22 de mayo (BOE 23 de mayo de 2020), la suspensión de plazos procesales se alzará con efectos del 4 de junio de 2020.