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04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 650/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 433/2020 de 02 de Noviembre de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Noviembre de 2020
Tribunal: AP - Albacete
Ponente: ABELLAN TARRAGA, MARIA INMACULADA
Nº de sentencia: 650/2021
Núm. Cendoj: 02003370012020100609
Núm. Ecli: ES:APAB:2020:944
Núm. Roj: SAP AB 944:2020
Encabezamiento
Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Albacete
Pr oc. Ordinario 77/19
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A
Procurador: Llanos Ramírez Ludeña
APELADO: Geronimo
Procurador: María Victoria Arcas Martínez
En Albacete a dos de noviembre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
'
Fundamentos
La misma estimó íntegramente la demanda interpuesta contra dicha entidad por la representación de DON Geronimo.
El citado, inversor minorista, adquirió, como consta en el documento nº 2 de la demanda, el 19 de mayo de 2014 y el 27 de mayo de 2016, (mediante órdenes de compra de valores a ANDBANK PRIVATE BANKERS), 850 y 210 títulos de Banco Popular, ahora Banco de Santander, por importes de 4.125,27 y 353,69 euros.
Se alegaba que la parte actora confió en la información suministrada y ampliamente publicitada por el BANCO POPULAR (folleto resumen, medios periodísticos, documentos oficiales, etc..). Las cifras sobre los resultados y la 'imagen de fuerza corporativa' que ofreció la entidad hasta la amortización de las acciones en junio de 2017, y la información que la propia entidad emitía fueron elementos decisivos para la adquisición y mantenimiento de las acciones.
Si se hubiera conocido que el banco realmente tenía problemas de solvencia estructural, no se habría realizado la adquisición, ni la hubiera mantenido.
En un escenario de absoluta confianza en la entidad financiera, la amortización de acciones fue un hecho totalmente inaudito para la parte actora, que no podía explicarse, ni había tenido noticia alguna al respecto por parte de la entidad, de la posibilidad de intervención, y resolución por las autoridades comunitarias.
Sobre la base del informe pericial que se adjunta como documento nº 3 de la demanda, que se afirma que acredita que las cuentas y las informaciones del Banco Popular no reflejaban la realidad fidedigna de su situación patrimonial, se señala que la información no veraz que se proporcionó a los accionistas fue el origen del daño, por lo que debe responder del mismo .
Se afirma que se ejercita acción de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad tanto contractual como extracontractual, esto es, con invocación de los artículos los artículos 1.089, 1.091, 1.100 y 1.101 del Código Civil, pero también alegando la existencia de responsabilidad por incumplimientos relativos al folleto de emisión; (actual artículo 38 del TRLMV), incumplimientos relativos a la información financiera anual y semestral (actual artículo 124 TRLMV)y de la obligación de informar acerca del riesgo de resolución e intervención (artículos 208 y 209 TRLMV).
El daño se traduce en este caso en la pérdida padecida, el valor total de la inversión realizada, 4.478,96 euros con el interés legal.
Ante ello se solicitaba que se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos:
a)Que se declare la estimación de la acción de resarcimiento por daños y perjuicios, indemnizándose a la parte actora en la cantidad de 4.478,96 menos los dividendos no incluidos si hubieran existido, más los intereses legales.
b) Subsidiariamente al pedimento a) y para el improbable caso de no estimarse el pedimento a), que se declare la estimación de la acción de resarcimiento por daños y perjuicios, indemnizándose a la parte actora en la cantidad de 2.937,69 menos los dividendos no incluidos si hubieran existido, más los intereses legales.
c) Que se le impongan las costas procesales a la demandada
La parte demandada opuso, respecto a la acción de responsabilidad contractual, la falta de legitimación pasiva, al no haber intervenido en el contrato litigioso, puesto que la demandante adquirió sus acciones en el mercado secundario.
Seguidamente, respecto a la acción fundada en el incumplimiento de lo preceptuado en la LMV, sostiene que lo cierto es que la información publicada por el Banco Popular fue siempre completa y veraz y advertía puntualmente de los riesgos de invertir en la entidad. La transparencia y legalidad del Banco Popular en este proceso de emisión de acciones no ha quedado en ningún momento desvirtuada por la actora.
Tras la decisión de resolución de Banco Popular acordada en el marco de las instituciones de la Unión Europea por la Junta Única de Resolución (JUR) el 7 de junio de 2017, implementada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) ese mismo día, en la que Banco Popular no tuvo ninguna intervención (las acciones de Banco Popular de la parte actora (al igual que las del resto de inversores) fueron amortizadas con arreglo a los mecanismos previstos por el Derecho de la Unión Europea (Reglamento 806/2014) y por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (Ley 11/2015).
Sostiene que los artículos de ésta, concretamente el 37 y el 39, son de aplicación preferente, por lo que no son aplicables los preceptos del Código Civil que invoca la actora.
Destaca que el resultado de la inversión de la parte actora se vio afectado por el progresivo descenso de la cotización de la acción y por las extraordinarias circunstancias que, mucho tiempo después de su suscripción, motivaron la resolución de la entidad, no pudiendo desplazarse a ésta el riesgo de una inversión que no resultó como al cliente le hubiera gustado.
Se añade que a pesar de haber atravesado la crisis financiera sin recibir ayudas públicas, Banco Popular se encontraba expuesto a particulares riesgos de diferente naturaleza desde hacía años, fundamentalmente debido a la depreciación sufrida por su extensa cartera de activos inmobiliarios y a las exigencias de cobertura de las operaciones de crédito en situación de mora. La cotización de sus acciones en bolsa había experimentado fuertes caídas (en mayo arrastraba una caída del 38% sólo durante los últimos doce meses). Esa situación financiera había impuesto que en 2012 se hubiese de llevar a cabo una ampliación de capital por 2.500 millones de euros (la mayor de la historia de la entidad) y en 2016 se hubiese de volver ampliar capital por similar importe.
La parte actora conocía esas circunstancias (eran públicas) y sin embargo decidió mantener su inversión.
El folleto informativo publicó toda la información financiera disponible al tiempo de la ampliación de capital.
Tanto el documento de registro del emisor como la nota de valores y el resumen advirtieron de los riesgos de diferente naturaleza asociados específicamente al emisor, a su sector de actividad y a las acciones.
Las retiradas masivas de depósitos que condujeron a la situación de iliquidez, la resolución de la entidad y, en definitiva, la amortización de las acciones de las que era titular el demandante, nada tiene que ver con la acción que se ejercita: ninguna información ni omisión del folleto de la ampliación de capital dio lugar a ese menoscabo patrimonial.
El pánico se instaló entre los clientes del Banco, se produjo la retirada masiva de depósitos y el 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo declaró la inviabilidad de la entidad que provocó a la parte actora la pérdida de su inversión. Algo que nada tiene que ver con la información que recibió en junio de 2016.
La sentencia, entendiendo acreditado que la parte actora adquirió las acciones fiándose de la información que le dio la propia demandada, que se contenía en el folleto y que resultó no ser veraz ni completa, estimó íntegramente la demanda, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 4.478,96 euros, más los intereses legales y las costas.
De entrada, con carácter previo, destaca que el Juez de instancia debería haber apreciado de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que las adquisiciones litigiosas se hicieron a través del mercado secundario.
La demandada carece de legitimación
A continuación, partiendo de que la sentencia estima la pretensión subsidiaria de la demanda y declara la responsabilidad legal por incumplimientos relativos al contenido del folleto informativo de ampliación de capital de 2016 , como primer motivo del recurso invoca la infracción de los artículos 216 Y SS, 326 Y 348LEC Y 24 CE, entendiendo que incurre en error en la valoración de la prueba, al considerar que la demandada no ha acreditado que la información proporcionada al demandante sobre su situación, reflejase la imagen fiel de la entidad.
No tiene en cuenta la documentación aportada por el banco, no analizando siquiera mínimamente el informe pericial elaborado a su instancia.
Sin perjuicio de la corrección de la información contenida en el folleto de ampliación de capital, hay que tener en cuenta que las compras se efectuaron en el mercado secundario a través de la entidad ANDBANK PRIVATE BANKERS y que, por tanto, no se llevaron a cabo en el marco de la ampliación de capital de 2016, siendo efectuadas además con anterioridad.
En relación con la primera inversión, no puede existir relación de causalidad alguna entre una inversión efectuada en mayo de 2014 y un folleto de ampliación de capital que se publica dos años después.
En segundo lugar se invoca error en la valoración de la prueba, puesto que la Sentencia considera que D. Geronimo adoptó sus decisiones inversoras sobre la base de la información proporcionada con ocasión de la ampliación de capital, cuando la prueba documental acredita que su motivación era puramente especulativa y su decisión no guardaba ninguna relación con la información relativa a la ampliación de capital de 2016, insistiéndose en que no se realizaron en esta ampliación de capital, sino con anterioridad y en el mercado secundario.
En tercer lugar se alega la infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015, de 18 de Junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, que impide el ejercicio de acciones de daños y perjuicios como consecuencia de la aplicación los instrumentos de resolución bancaria, como sucede en este caso.
La apelada se opone al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, con imposición a la apelante de las costas de la instancia.
Pese a que se califican de pretensiones subsidiarias, igualmente habrían podido ser alternativas.
Respecto a la primera, basada en los artículos 1.089, 1.091, 1.100 y 1.101C.c. por incumplimiento de obligaciones contractuales, según reza la página 37 de la demanda, hay que comenzar recordando que el contrato bursátil de compraventa de acciones no difiere en su naturaleza de un contrato de compraventa, sin perjuicio de que presente determinadas notas singulares.
Así, la preceptiva intervención de intermediarios que canalizan la contratación indirecta, el ámbito en que deben concertarse, como es la Bolsa, su objeto limitado a determinados valores, y el especial cauce de transmisión de la oferta y la aceptación, mediante las órdenes de suscripción. Pero, al margen de tales especialidades, se trata de un contrato de compraventa ordinario, en el que intervienen como sujetos el actual titular de los valores que los transmite, y el adquirente que los suscribe.
Por la razón expuesta, las compraventas de acciones en el mercado secundario no se entablan sino entre el adquirente y quien los transmite a través de la Bolsa, únicos sujetos obligados por razón del negocio, como consecuencia del principio de relatividad de los contratos previsto en el art. 1.257Cc.
Los títulos que el demandante tenía en su poder podían ser títulos que sí bien en origen pertenecieron a Banco Popular, posteriormente eran títulos que le habían sido transmitidos por otra persona o entidad, que había dado orden de venta de los mismos en el mercado de valores y la cantidad que aquél entregó no fue percibida por la entidad demandada, sino por los propietarios o titulares de las acciones que se pusieron a la venta, de lo que se deriva que carece de legitimación pasiva la demandada, pues la misma no fue parte del contrato de compraventa de valores.
Teniendo en cuenta lo expuesto debe darse la razón a la demandada en cuanto no ha lugar a la acción que podría calificarse de principal, por carecer la demandada de legitimación ad causam para soportar dicha pretensión.
Para abordarlo hay que examinar nuevamente la procedencia de la acción fundada en la LMV.
Por lo que se refiere a la acción que la actora basa en incumplimientos relativos al folleto emisor, la misma mantiene, página 39 de la demanda, que resulta de aplicación el actual artículo 38 del TRLMV) de la Ley de Mercado de Valores, conforme al cual '
Como se ha adelantado, objeta la demandada que el informe pericial de la parte actora no evidencia que las cuentas anuales del Banco Popular del ejercicio 2015 ni el folleto de la ampliación del capital en 2016 contuvieron irregularidades, resultando por el contrario su corrección de la documental acompañada con la contestación y que no concurren los presupuestos para la atribución de responsabilidad, pero esencialmente que las adquisiciones litigiosas no se basaron en tal información .
Pues bien, respecto a la adquisición de acciones en 2014, no se realizó lógicamente como consecuencia de la operación de ampliación de capital que puso en marcha la entidad financiera Banco Popular en mayo de 2016, al haber tenido lugar anteriormente, según la documentación y afirmaciones de la propia demanda.
Sobre la posible responsabilidad del emisor basada en la inexactitud de las cuentas anuales de la entidad demandada, publicadas en 2015 y periodos anteriores, las pruebas relativas a la falta de exactitud e imagen fiel de las cuentas se refieren exclusivamente a las cuentas de 2016. Así, en particular, en el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018, documento 3.5 de la demanda, página 28 acontecimiento 21, se concluye que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial' (punto 54, segundo párrafo), y que el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 contenía datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omitía aspectos relevantes.
Estas referencias explícitas y contundentes relativas a la incorrección e inexactitud de las cuentas del ejercicio 2016, no se encuentran en relación con las cuentas anuales del ejercicio 2015 y anteriores, lo que nos lleva a descartar una declaración de responsabilidad indemnizatoria del emisor respecto a tales ejercicios .
En el informe pericial elaborado a instancia de la demandada se analizan los informes de Auditoria emitidos por la consultora Price Waterhouse Coopers en relación con las cuentas anuales del Banco Popular correspondientes a los ejercicios 2008 a 2016, concluyendo que no hay razón alguna para sostener que las cuentas anuales y los estados financieros intermedios resumidos del Banco no muestren la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados de la Entidad en sus respectivas fechas de referencia.
Tampoco cabe afirmar que las cuentas del Banco pudieran no mostrar la imagen fiel de la entidad entre 2008 y 2016 .
En conclusión, no apreciamos en relación con dichas operaciones que por aquel entonces las cuentas de la entidad demandada estuvieran distorsionadas, no presentando una imagen fiel de su situación patrimonial y financiera que pudiera fundar la acción de reclamación de daños y perjuicios.
Por lo expuesto, descartamos que la información facilitada por el Banco Popular sobre sus estados financieros y contables en los periodos anteriores a 2015 fuera inexacta o falsa, pues la Autoridad Administrativa no detectó ninguna irregularidad en las cuentas anuales, a diferencia de lo ocurrido respecto de las cuentas del ejercicio de 2016 que sí lo hizo, y no debemos olvidar que el actor adquirió las acciones en mayo de 2014 y hasta la resolución del Banco Popular en junio de 2017, transcurrieron tres años durante los cuales ocurrieron cambios y diferentes actuaciones operativas y comerciales de la entidad ' cuyo acierto o fracaso es en gran parte inherente al riesgo que toda acción lleva consigo, y que asume el accionista, manteniendo unas acciones que pudo vender con anterioridad ( SAP de Burgos de 19 de julio de 2019).
En definitiva, no han quedado acreditados conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art 217 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), los hechos constitutivos de la pretensión actora, en el sentido de que la información facilitada por Banco Popular anterior a 2015, además de inveraz estuviera causalmente conectada con el daño experimentado por el demandante en su condición de inversor, tal como erróneamente consideró la Juez de Instancia, debiendo desestimarse la acción indemnizatoria ejercitada por el actor respecto a dicha adquisición, estimándose pues la apelación sobre la misma.
Las acciones de responsabilidad se fundamentan en la situación que desembocó en la resolución de la entidad bancaria en el año 2017, cuando las que ahora nos ocupan son acciones que se adquieren en el año 2014, sin que resulte probado que en tales momentos el folleto en la ampliación de 2012, el que lógicamente habría que considerar, incumpliese los requisitos exigidos en cuanto a la conformidad de los datos en él contenidos o por silenciar aspectos relevantes.
Tampoco se acredita que las cuentas o informes financieros de la entidad en aquellos momentos estuvieran distorsionados y no presentaran una imagen fiel de su situación patrimonial. Lo acontecido a partir del año 2016, no se demuestra que esté causalmente vinculado con las operaciones de adquisición de las acciones efectuadas varios años atrás, cuando como accionista se han tenido los títulos desde que se adquieren, para disponer libremente de ellos o conservarlos por propia decisión con los riesgos asociados a este tipo de valores que son objeto de cotización en bolsa, en los que subyace un componente especulativo.
No se aprecia pues, el indispensable nexo causal entre la opción de mantener las acciones durante todo el tiempo mediante desde que se compran hasta la intervención de la entidad bancaria en el año 2017 y las informaciones contables o financieras que ésta estaba obligada a proporcionar.
Es un hecho notorio que Banco Popular comunicó el 26 de mayo de 2016 a la CNMV la aprobación por su Consejo de Administración de una operación de ampliación de capital social de la entidad, uniendo como anexo el folleto informativo relativo a las condiciones de la referida operación que se presentaba como un instrumento para mejorar la rentabilidad y mantener la solvencia del Banco para el caso de posibles futuros requerimientos o incertidumbres sin determinar.
El folleto era, por tanto, esencial en la consideración de los futuros compradores en relación a una expectativa de ganancia, ya fuese real o no en función de los hechos que acaecen con posterioridad a la compra, pero con una previsibilidad en la inversión fundada en la propia declaración de la entidad sobre su situación financiera.
Dada la inmediatez con que en este caso se produjo la compra litigiosa, ni siquiera habría que traer en este caso la previsión del art 27LMV (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) , conforme al cual la información contenida en el folleto es válida durante un periodo de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario.
En relación a la exactitud de dicha información, frente al informe pericial de la demandada, según el cual su contabilidad publicitada para la ampliación de capital respondía fielmente a la realidad, hay que tener en cuenta la visión, técnica e imparcial, ofrecida por la CNMV y el Banco de España que viene a corroborar la tesis de la pericial actora según la cual BPE habría eludido reflejar en las cuentas del año 2016 la imagen fiel de su negocio -mejorándola- y que vendría confirmada por el hecho, innegable, de que en el mes de junio de 2017 la Junta única de Resolución, por comunicación del Banco Central Europeo, decidió la resolución del Banco Popular por incapacidad financiera de seguir adelante con el negocio (art. 18.1 del Reglam ento (UE) no 806/2014, de 15 de julio (LCEur 2014, 1445) ): -en el último inciso del segundo párrafo del parágrafo nº 54 de la comunicación de 19/10/18 la CNMV, en ejercicio de sus funciones supervisoras y de inspección ( art. 234 TRLMV), concluye que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiera patrimonial', que estaba más deteriorada de manera material y- los peritos del Banco de España, en el proceso penal en trámite ante la Audiencia Nacional (42/17 del Juzgado Central de Instrucción no 4), emiten un informe fechado el 8 de abril del año 2019 en el que ponen igualmente de manifiesto que las previsiones contenidas en la contabilidad e información ofrecida para la ampliación de capital del mes de mayo de 2016 resultaban de un optimismo contrario a la prudencia exigible' .
Los informes periciales de una y otra parte arrojan conclusiones contradictorias, pero los Informes emitido por el Banco de España y la CNMV, establecen de forma clara y contundente que la información contenida en el referido folleto era totalmente inexacta, sin necesidad de reproducir sus conclusiones que son por todos conocidas.
Así resulta que el actor adquiere las acciones en el contexto de la operación de ampliación de capital de Banco Popular en el mercado secundario, y ante la apariencia creada en la opinión pública -formada a partir de la información recogida en el folleto de que la entidad financiera gozaba de plena solvencia y liquidez (pese a declarar algunos riesgos superables y la esperada vuelta a la senda de los beneficios) para hacer frente a sus obligaciones económicas, circunstancias que no eran ciertas tal y como se deriva de la información transmitida con posterioridad por la propia entidad y por las decisiones que hubieron de adoptarse para salvar los intereses de clientes y del sistema financiero en su conjunto. Así, el 6 de junio de 2017 BPE fue prácticamente resuelto, fueron amortizadas sus acciones y vendido a BANCO SANTANDER S.A. por 1 euro '.
En el mismo sentido la SAP Zaragoza, secc. 4, del 18 de septiembre (JUR 2020, 11793) , cuando declara que: '... si una entidad que cotiza en bolsa elabora sus cuentas anuales en términos que no recojan de manera adecuada su verdadero estado patrimonial y financiero puede generar en los inversores, sean consumidores o no, unas expectativas sobre su inversión engañosas, generando una apariencia de solidez, que no se corresponda a la realidad. Si además la adquisición en el mercado secundario oficial viene precedida por una emisión de acciones en el marco de una ampliación del capital, con una oferta pública a la que se apoya con un preceptivo folleto que recoge una situación patrimonial y financiera que no se ajusta a la realidad, con relevantes desviaciones, la responsabilidad civil es consecuente a un juicio de previsibilidad en el comportamiento del inversor, considerando que en un juicio razonable de las cosas el inversor no hubiera adquirido un activo financiero emitido por una entidad financiera cuyas cuentas no reflejaban de manera fiel su verdadero estado financiero '.
Por otro lado, opone la apelante que la amortización de las acciones que causó el daño al actor no fue consecuencia de las inexactitudes informativas del folleto o de las cuentas anuales del 2016, sino del riesgo asumido en cualquier inversión en bolsa y obedeció a la retirada masiva de depósitos durante los días previos a la resolución de la JUR ejecutada por el FROB. Por un lado, como dice la SAP de Palma de Mallorca, Sec. 4, de 18 de marzo de 2019 (JUR 2019, 127199) : ' la pérdida total de la inversión de los hoy apelantes no acontece como consecuencia de las fluctuaciones habituales de la cotización en Bolsa de las acciones y propias de este producto, que es donde se encuentra el riesgo de éstas que los clientes deben asumir en cuanto son conocidas y de ahí que no revista complejidad, sino que el fracaso total de la operación inversora se produce a causa de un comportamiento anormalmente negativo de las acciones adquiridas e impropio de este producto, propiciado por el importante deterioro financiero del Banco que ya se daba en el momento de la ampliación del capital del año 2016, precedida la inversión de una información incorrecta sobre la salud financiera de la entidad facilitada por ella misma que llevó a los actores a adquirir las acciones '. Y, por otro lado, la fuga de depósitos debe considerarse no la causa sino la consecuencia de la falta de veracidad de las cuentas que ocultaron la inviabilidad de la entidad, y que fue la que dio lugar a que se tuviera que acometer su realización.
En definitiva, se estima acreditado que el actor ha sufrido perjuicios consecuencia de las incorrectas e inexactas informaciones contenidas en el folleto tantas veces referido, de las que puede mantenerse la relación de causalidad entre la incorrección flagrante del folleto, la decisión de compra de las acciones con la perspectiva inversora, y el daño final con la pérdida total de la inversión.
Conforme se señaló por la Audiencia Provincial de Cantabria en sentencia de 24 de febrero de 2020, quienes hubieran adquirido acciones del Banco Popular Español en el mercado primario carecerían de acción de nulidad, pues el posible deber de restitución dejó de existir tras en instrumento de resolución aplicado por el fraude en la resolución de 7 de junio de 2017.
Nos hallamos ante una cuestión ciertamente controvertida, pero debe recordarse que no hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.
La intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información que ha provocado en el demandante el daño establecido.
Aunque no trata directamente la cuestión que ahora nos ocupa y se dicta con anterioridad a la vigencia de la Direct iva 2014/59/UE (LCEur 2014, 1069) , puede citarse la senten cia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 en el asunto C-174/12 (TJCE 2013, 388) en relación a la Direct iva 77/91/CEE (LCEur 1977, 15) del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48CE (RCL 1978, 2836) , párrafo segundo], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La mencionada sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.
La mencionada STJUE señala que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas:
'De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Luis Enrique, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas .
En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
Es de interés, pues nos sitúa en la posición del accionista no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista.
En tal situación, la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre (RCL 2012, 1558) , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva.
La Ley 11/2015, de 18 de junio, establece en su Preámbulo que, como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.
Es decir, el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso. Será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.
Así puede interpretarse el art. 37.2 b) y 39.2 b) Ley 11/2015, de 18 de junio, cuando en supuestos de amortización o conversión de instrumentos de capital, que puede ser una medida independiente de cualquier medida de resolución o realizada de forma conjunta, establecen que: art. 37.2 b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.
Y art. 39.2 b), No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Lo dispuesto en esta letra no impedirá la provisión de instrumentos de capital ordinario de nivel 1 para un titular de instrumentos de capital, de conformidad con el apartado 3.
Es decir, hay excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas. Máxime en el supuesto enjuiciado en que se ejercita acción no como accionista sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la indemnización que se pretende. Acción totalmente ajena a los instrumentos de resolución de la Ley 11/2015, de 18 de junio, para dar solución a las situaciones de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión.
Con arreglo a lo expuesto, el motivo del recurso no puede ser estimado.
De esta manera, debiendo responder la demandada únicamente de la pérdida de la inversión realizada el 27 de mayo de 2016, por importe de 353,69 euros, el recurso se estimará parcialmente, revocando parcialmente la sentencia de instancia. Procede dictar otra en su lugar, por la que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de DON Geronimo frente a BANCO SANTANDER, S.A., se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 353,69 euros, más los intereses legales correspondientes, sin imposición de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada, conforme a los artículos 394 y 398.2 de la LEC.
Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Albacete en el procedimiento ordinario 77/19 revocamos parcialmente dicha resolución, dictando otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de DON Geronimo, frente a BANCO SANTANDER, S.A., condenamos a la demandada a abonar al actor la cantidad de 353,69 euros, más los intereses legales correspondientes, sin imposición de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.
Co ntra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
As í, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.