Sentencia CIVIL Nº 650/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 737/2022 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00650/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927 620405 Fax:.

Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2020 0004684

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000737 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000040 /2021

Recurrente: Pelayo

Procurador: INMACULADA ROMERO ARROBA

Abogado: BEATRIZ CARRASCO BUSTOS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Vicenta

Procurador: , PAOLA MARIA SAPONI OLMOS

Abogado: , CARLOS ERNESTO SAUCO GUEVARA

S E N T E N C I A NÚM.- 650/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

_________________________________________

Rollo de Apelación núm.- 737/2022

Autos núm.- 40/2021

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a veintiuno de Septiembre de dos mil veintidós.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de FAMILIA núm.- 40/2021 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado DON Pelayo,representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Arroba,y defendido por la Letrada Sra. Carrasco Bustos,y como parte apelada-impugnante, la demandante, DOÑA Vicenta,representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Saponi Olmosy defendida por el Letrado Sr. Sauco Guevara.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, en los Autos núm.- 40/2021 con fecha 31 de Marzo de 2022 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Paola Mª Saponi Olmos, actuando en nombre y representación de Dª Vicenta frente a D. Pelayo, DECLAROaprobadas las medidas conforme constan en el Fundamento de Derecho Tercero, que aquí se tienen por reproducidos en aras a la brevedad. No se hace expresa condena en costas.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Estas medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo...'

Con fecha 25 de Abril de 2022 se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA.- S.Sª ACUERDA:HABER LUGAR A LA ACLARACION solicitada de la Sentencia de 31 de Marzo de 2022 dictado en el presente procedimiento de Familia, Guarda y Custodia nº 40/202:

En el Fundamento de Derecho Tercero donde dice: 'En el presente caso, se ha tramitado entre las partes en este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, el procedimiento D.P. 599/2020 que tras la celebración del acto del juicio oral nº 151/2021 en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de esta ciudad se dictó sentencia nº 186/2021 de fecha 21 de Octubre de 2021 por la que se condena a D. Pelayo como autor de un delito de maltrato y de un delito de amenazas cualificadas al producirse en presencia de una menor y de un delito de coacciones leves con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Dª Vicenta, su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde aquella se pudiera encontrar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años'.Debe decir:'En el presente caso, se ha tramitado entre las partes en este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, el procedimiento D.P. 599/2020 que tras la celebración del acto del juicio oral nº 151/2021 en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de esta ciudad se dictó sentencia nº 186/2021 de fecha 21 de Octubre de 2021 por la que se condena a D. Pelayo como autor de un delito de maltrato y de un delito de amenazas cualificadas al producirse en presencia de una menor y de un delito de coacciones leves con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Dª Vicenta, su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde aquella se pudiera encontrar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años, por cada uno de los 3 delitos a los que ha sido condenado'.

Y en el fallo de la Sentencia se debe de tener por no puestolos siguientes pronunciamientos; 'Estas medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por

las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.'

Donde dice:' Notifíquese este auto a las partes, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso alguno.'

Debe decir:' Notifíquese este auto a las partes, haciéndoles saber quecontra esta resolución cabe interponer recurso de apelación que se interpondrá ante este juzgado dentro del plazo de 20 días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma, haciéndole igualmente saber la obligación de constituir depósito para recurrir de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 1/ 2009 de 3 de Noviembre (BOE 4/11/2009), y que deberá consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales d este Juzgado, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( artículo 451 y 452 de la Lec).'...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario e impugnación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 20 de Septiembre de 2022, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal de Familia, sobre ejercicio de la patria potestad, alimentos, régimen de visitas, guarda y custodia y gastos extraordinarios de hija menor no matrimonial seguidos con el número 40/2.021, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Paola Mª Saponi Olmos, actuando en nombre y representación de Dª Vicenta frente a D. Pelayo, DECLARO aprobadas las medidas conforme constan en el Fundamento de Derecho Tercero, que aquí se tienen por reproducidos en aras a la brevedad. No se hace expresa condena en costas.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Estas medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo'

Con la siguiente aclaración operada por Auto de fecha 25 de Abril de 2.022: ' S.Sª ACUERDA: HABER LUGAR A LA ACLARACION solicitada de la Sentencia de 31 de Marzo de 2022 dictado en el presente procedimiento de Familia, Guarda y Custodia nº 40/202:

En el Fundamento de Derecho Tercero donde dice: 'En el presente caso, se ha tramitado entre las partes en este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, el procedimiento D.P. 599/2020 que tras la celebración del acto del juicio oral nº 151/2021 en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de esta ciudad se dictó sentencia nº 186/2021 de fecha 21 de Octubre de 2021 por la que se condena a D. Pelayo como autor de un delito de maltrato y de un delito de amenazas cualificadas al producirse en presencia de una menor y de un delito de coacciones leves con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Dª Vicenta, su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde aquella se pudiera encontrar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años'. Debe decir: 'En el presente caso, se ha tramitado entre las partes en este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, el procedimiento D.P. 599/2020 que tras la celebración del acto del juicio oral nº 151/2021 en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de esta ciudad se dictó sentencia nº 186/2021 de fecha 21 de Octubre de 2021 por la que se condena a D. Pelayo como autor de un delito de maltrato y de un delito de amenazas cualificadas al producirse en presencia de una menor y de un delito de coacciones leves con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Dª Vicenta, su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde aquella se pudiera encontrar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años, por cada uno de los 3 delitos a los que ha sido condenado'.

Y en el fallo de la Sentencia se debe de tener por no puesto los siguientes pronunciamientos; 'Estas medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.'

Donde dice: 'Notifíquese este auto a las partes, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso alguno.'

Debe decir: 'Notifíquese este auto a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación que se interpondrá ante este juzgado dentro del plazo de 20 días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma, haciéndole igualmente saber la obligación de constituir depósito para recurrir de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 1/ 2009 de 3 de Noviembre (BOE 4/11/2009), y que deberá consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales d este Juzgado, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( artículo 451 y 452 de la Lec ).'', se alza la parte apelante -demandado, D. Pelayo- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la infracción de precepto legal por indebida aplicación, o por interpretación inadecuada, del artículo 156 del Código Civil, en relación con la atribución del ejercicio de la patria potestas sobre la hija menor, y, en segundo lugar, la infracción de precepto legal por indebida aplicación, o por interpretación inadecuada, del artículo 94 del Código Civil, en cuanto al régimen de visitas y comunicación de la hija menor de edad, Elisa, a favor del padre, D. Pelayo. El Ministerio Fiscal se ha adherido parcialmente al Recurso de Apelación interpuesto en el único sentido de mantener una comunicación telefónica del padre con el terminal de la hija menor de edad; y, en sentido inverso, la parte apelada -demandante, Dª. Vicenta- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y, al mismo tiempo, ha impugnado la Sentencia recurrida, alegando, como único motivo de la Impugnación, error en la valoración de la prueba en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos y a la proporción de abono de los gastos extraordinarios de la hija menor. Finalmente, la parte apelante, en su condición de impugnada, se ha opuesto a la Impugnación deducida de contrario, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, constituida por D. Pelayo.- Centrado el indicado Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, los dos motivos (en realidad las dos vertientes de un único motivo) en el que aquél se sustenta denuncian -como se acaba de anticipar- la infracción de precepto legal por indebida aplicación, o por interpretación inadecuada, de los artículos 156 y 94 del Código Civil, en cuanto a los pronunciamientos de la Sentencia por los que se acuerda la suspensión del régimen de visitas y del ejercicio de la Patria Potestad sobre la hija menor de edad, Elisa, a favor de su padre, D. Pelayo. Ciertamente, la Sentencia recurrida acuerda privar al padre, demandado, D. Pelayo, del ejercicio de la Patria Potestad y, al mismo tiempo, suspende el régimen de visitas de la hija menor común que le venía siendo atribuido en el Auto de fecha 8 de Octubre de 2.020, dictado en la Pieza de Situación Personal sobre Orden de Protección, seguida ante el Juzgado de Instrucción Número Cinco de los de Cáceres con el número 17/2.020. La decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida obedece al hecho de que el demandado se encuentra incurso en una causa penal por la comisión de delitos de violencia de género, que determina la aplicación de los artículos 156 y 94 del Código Civil, en la redacción dada a ambos preceptos por la Ley 8/2.021, de 2 de Junio, que entró en vigor el día 3 de Septiembre del mismo año, es decir con anterioridad a la fecha de la Sentencia dictada en el presente Juicio de Divorcio.

TERCERO.-La aplicación de los referidos preceptos ( artículo 156 -patria potestad- y artículo 94 -régimen de visitas- del Código Civil conforme a la redacción dada a los mismos por la Ley 8/2.021, de 2 de Junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica) es imperativa, de tal modo que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no puede sino calificarse de correcta; hasta el punto de que, en los dos motivos del Recurso (o en las dos vertientes del único motivo), la parte apelante vendría a reprochar una aplicación automática de dichos preceptos en perjuicio de la hija menor, se apela al interés de la menor y a que no se daría al Tribunal la opción de aplicar el derecho positivo al caso concreto y poder alcanzar otra conclusión diferente, viéndose el padre privado de estos derechos (ejercicio de la patria potestad y régimen de visitas de la hija menor) por imposición de la Ley, sin que el Tribunal pudiera resolver de manera distinta a los efectos de valorar otra opción mejor atendiendo a las circunstancias del caso, aludiendo, finalmente, a la vulneración del artículo 39 de la Constitución Española.

Este Tribunal, sin embargo, no comparte el criterio en el que se sustentan los dos motivos del Recurso de Apelación, debiéndose reiterar que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida responde escrupulosamente a la aplicación de los preceptos legales en los que se fundamenta; sin perjuicio de la matización que después se efectuará en relación con las comunicaciones telefónicas del padre con la hija menor.

En este sentido, el artículo 156 del Código Civil dispone: ' La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio'.

Y el artículo 94 del mismo Texto Legal establece: ' La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad'.

CUARTO.-Pero es que, además, la privación del ejercicio de la patria potestad (y su atribución en exclusiva a la madre) y la suspensión del régimen de visitas constituyen dos medidas adecuadas a la gravedad de los hechos por los que siguió, frente a D. Pelayo, el Juicio Oral 151/2.021, ante el Juzgado de lo Penal Número Dos de los de Cáceres, donde se ha dictado Sentencia condenatoria con fecha 21 de Octubre de 2.021; por lo que el Derecho a la Presunción de Inocencia del demandado (acusado en dicho Juicio) ha quedado enervado.

Pues bien, como se indica en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida, y en el Auto de Aclaración de fecha 25 de Abril de 2.022, ' En el presente caso, se ha tramitado entre las partes en este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, el procedimiento D.P. 599/2020 que tras la celebración del acto del juicio oral nº 151/2021 en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de esta ciudad se dictó sentencia nº 186/2021 de fecha 21 de Octubre de 2021 por la que se condena a D. Pelayo como autor de un delito de maltrato y de un delito de amenazas cualificadas al producirse en presencia de una menor y de un delito de coacciones leves con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Dª Vicenta, su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde aquella se pudiera encontrar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años, por cada uno de los 3 delitos a los que ha sido condenado'

QUINTO.-Los hechos enjuiciados en el Proceso Penal son de una notable y acusada gravedad en el ámbito de la violencia doméstica o de género, no solo por su naturaleza, sino también por su continuidad en el tiempo y por su afectación a la hija menor común, al haberse realizado alguna de las conductas antijurídicas y penalmente sancionables en el orden penal en su presencia; por tanto, no solo es procedente, sino que es aconsejable, en interés de la hija menor, otorgar en exclusiva el ejercicio de la patria potestad a la madre y suspender el régimen de visitas a favor del padre que venía establecido, en concordancia con las previsiones normativas que establecen los artículos 156 y 94 del Código Civil. Debe añadirse, además, que, ante las penas impuestas (sobre todo, las prohibiciones de aproximarse a Dª. Vicenta), resulta notablemente complicado, si no imposible, tanto el ejercicio compartido de la patria potestad, como el desarrollo de un régimen de visitas mínimamente normalizado que, además, no resulta aconsejable en beneficio e interés de la hija menor. Gravedad de los hechos que, asimismo, se deriva de las consideraciones que se expresan en el Informe Psicológico presentado por la parte demandante, emitido por la Psicóloga, Dª. Nuria, de fecha 2 de Marzo de 2.021, y en el Informe Forense Psicológico Civil, emitido por Psicóloga adscrita al Instituto de Medina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres, de fecha 23 de Septiembre de 2.021; siendo de destacar la condición de toxicómano del demandado, consumidor de sustancias estupefacientes, en una adicción que no ha superado y que constituye factor relevante de las inadmisibles y repudiables conductas producidas durante la convivencia familiar.

Finalmente, al hilo de las recomendaciones que constan en el Informe Forense Psicológico Civil y de las alegaciones expuestas por el Ministerio Fiscal en su Escrito de Adhesión Parcial del Recurso de Apelación, y, atendiendo a la edad actual de la menor (once años), con el designio de propiciar en un futuro un régimen de visitas razonablemente normalizado que siempre sería deseable y beneficioso para la hija, procede acordar un régimen de comunicación telefónica a favor del padre de dos días a la semana, martes y jueves, durante un periodo de tiempo no superior a veinte minutos, en horario que no interfiera ni afecte a la actividad escolar y extraescolar ni a los tiempos de descanso de la hija menor. En este único sentido, será acogido el Recurso de Apelación.

SEXTO.-Impugnación deducida por la parte demandante, constituida por Dª. Vicenta.- La Impugnación deducía por la parte demandante descansa, asimismo, en un único motivo con dos vertientes; esto es, error en la valoración de la prueba en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos y a la proporción de abono de los gastos extraordinarios de la hija menor.

En orden a la primera vertiente del motivo, la parte actora impugnante solicita un incremento de la pensión de alimentos, de 130 euros mensuales fijados en la Resolución a recurrida, a 150 euros mensuales, que fue la cantidad que se fijó en el Auto que acordó la Orden de Protección. Respecto del indicado motivo (en relación con su primera vertiente), este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, la primera vertiente del único motivo de la Impugnación constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

En este sentido, no desconoce este Tribunal el esfuerzo desplegado por la parte actora impugnante, en las alegaciones que conforman la primera vertiente del único motivo de la Impugnación; no obstante lo cual la problemática litigiosa que se plantea en esta segunda instancia no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La indicada parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción, en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo - como es- admisible no resulta susceptible de modificación respecto de la cuantía de la pensión de alimentos establecida.

En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora y demandada y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman la primera vertiente del único motivo de la Impugnación, no cabe duda de que la cuestión que, de manera fundamental, ha resultado ahora controvertida se concreta -prácticamente con exclusividad- en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, en relación con los ingresos mensuales que percibe el demandado. El Juzgado de instancia ha considerado el importe de la retribución del demandado conforme al aporte documental que consta en el Proceso y que revela que percibe una renta de inserción (salario social) en cuantía mensual de 537,84 euros, desde el 1 de Enero de 2.021. En consecuencia, el motivo que se examina no puede acogerse al estimar este Tribunal que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia impugnada, fijando la pensión de alimentos a favor de la hija menor en la cantidad mensual de 130 euros, es correcta, adecuada y ponderada a las circunstancias de todo orden concurrentes.

Como premisa inicial respecto del contenido intrínseco del motivo que ahora se examina, conviene recordar (como viene estableciendo de forma constante este Tribunal) que los factores que orientan la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos son dos: por un lado, la capacidad económica de quien viene obligado a prestarlos y, por otro, las necesidades de quien ha de recibirlos, sin olvidar - ciertamente- que, en caso de que los beneficiarios sean los hijos, la obligación de alimentarlos (alimentos en sentido jurídico) corresponde a ambos progenitores; a lo que debe añadirse que la edad de la hija (once años), junto con la capacidad económica del alimentante, constituyen sendos factores determinantes para evaluar sus necesidades actuales, junto con la propia contribución del progenitor que ostenta su custodia.

No desconoce este Tribunal que, tratándose de hijos, la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores; no obstante lo cual debe incidirse en que las necesidades actuales de la hija acreedora de la prestación alimenticia, dada su edad (once años) demandan y exigen el establecimiento de un importe cuantitativo razonable y suficiente para subvenir a sus necesidades. De esta manera, el que se fije la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 130 euros mensuales, no sólo supone un importe notoriamente suficiente sino que es acorde con estándares exigibles de racionalidad para una menor de la expresada edad; cantidad que -debe reiterarse- resulta razonable y, en consecuencia, debe ratificarse en atención al interés de la hija que siempre debe preservarse.

Finalmente y, en función de las necesidades actuales de la hija, puede aseverarse que la cantidad que se establece en la Resolución recurrida en concepto de pensión de alimentos a favor de la misma no puede sino considerarse ponderada, adecuada y justa en la medida en que satisface sus necesidades indispensables en proporción a la capacidad económica del alimentante; de modo que procede mantener, sin incremento alguno, el importe de la pensión de alimentos que se reconoce en la Resolución impugnada.

SEPTIMO.-Interesa destacar, a estos efectos, que el Tribunal Supremo, Sección 1, en Sentencia de fecha del 28 de Marzo de 2.014, ha declarado -y es cita literal- que 'La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras) (....). Entendemos que la Sentencia impugnada establece un juicio razonado de proporcionalidad que este Tribunal debe mantener y asumir. Una pensión de alimentos con cargo al padre en importe de 130 euros mensuales, en relación con una menor de once años de edad, cuyas necesidades actuales no superan los estándares de normalidad, no puede sino calificarse de equitativa; y a este fin se ha tenido en cuenta la contribución de la madre a esta misma prestación.

Las específicas consideraciones expuestas por la parte actora apelante en el Recurso de Apelación sobre el incremento de la cuantía de la pensión alimenticia no pueden considerarse por el Tribunal, en la medida en que la cantidad que, por este concepto, se fija en la Sentencia recurrida resulta adecuada, ponderada y, por consiguiente, justa, suficiente, en suma, para atender convenientemente a las necesidades de la alimentista, cantidad que -se reitera- ha de estimarse adecuada cuando, además, la parte actora apelante no ha justificado objetivamente que las necesidades actuales (y/o especiales) de la hija exigieran el establecimiento de una cuantía, en concepto de pensión de alimentos, superior a la establecida en la Sentencia recurrida, como -en el mismo sentido- tampoco se han indicado -ni menos aun probado- cuál o cuáles conceptos propios de la prestación alimenticia a favor de la hija no se verían debidamente cubiertos y atendidos con la cantidad señalada en la expresada Resolución. Además, la prestación alimenticia se caracteriza por el rasgo de la 'necesidad', de tal modo que la demandante, en función de su capacidad económica, ha de contribuir, asimismo, a las necesidades de la hija común, contribución que, junto con la impuesta al alimentante, determina el que no pueda sino calificarse de correcta la cantidad que, por este concepto, se ha establecido en la Sentencia recurrida.

Con fundamento en los razonamientos expuestos, no existe vulneración alguna del principio de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil (la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe); en el medida en que si se atiende a la obligación económica que corresponde a cada uno de los progenitores y a su contribución, en función de su capacidad patrimonial, en post de esta prestación, la cantidad de la que es acreedora la alimentista resulta objetivamente suficiente para subvenir a todas sus necesidades indispensables.

OCTAVO.-La segunda vertiente del único motivo de la Impugnación deducida frente a la Sentencia recurrida acusa error en la valoración de la prueba, si bien proyectado sobre la proporción de abono de los gastos extraordinarios de la hija menor que, en la Sentencia recurrida, se fijan en un 70% para la madre y un 30% para el padre, pretendiendo la parte impugnante que la obligación de satisfacer los gastos extraordinarios se reparta por mitad (50%) por ambos progenitores, motivo que -ya puede adelantarse- ha de ser efectivamente estimado y acogido.

Decimos que el motivo será estimado en la medida en que la capacidad económica de la madre no es superior a la del padre en cuantía que exigiera que el concurso de los progenitores a la satisfacción de los gastos extraordinario no fuera paritario, sino en la proporción que se señala en la Sentencia recurrida (70% - 30%). Así pues, el motivo ha de acogerse en la medida en que se ha justificado que no existe una diferencia relevante en la capacidad económica y patrimonial de uno y otro de los progenitores; siendo el criterio de esta Sala aquel consistente en que la previsión de abono de los gastos extraordinarios de los hijos menores comunes debe fijarse por mitad (o al 50% de su coste), salvo que existiera una objetiva desproporción en la capacidad económica de uno y otro de los progenitores que exigiera discriminar equitativamente el porcentaje de participación en la satisfacción de los mismos, lo que, en el supuesto que se examina, no sucede.

En cuanto a la previsión de abono de gastos extraordinarios, debe recordarse, a este efecto, que el concepto de 'gastos extraordinarios' es, en rigor, distinto al de 'alimentos' en sentido jurídico conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación -habitualmente, los hijos habidos en el matrimonio o, en su caso, no matrimoniales-, y, de hecho, la práctica totalidad de las Resoluciones Judiciales Matrimoniales o de Derecho de Familia contemplan en concreto este concepto y -también habitualmente- la obligación de ambos progenitores de satisfacerlos por mitad o por iguales partes (que es la regla general). Resulta procedente, pues, que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos en proporción a su capacidad económica porque constituye una decisión sustantivamente correcta en la medida en que responde a parámetros ponderados, equitativos y de estricta Justicia ante la existencia de gastos de esta naturaleza que exigen que se satisfagan con el concurso paritario -o proporcional- de ambos progenitores al margen o con independencia de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos habidos en el matrimonio. Asimismo y, al objeto de valorar la condición de un determinado gasto como extraordinario o no, debe ponderarse su naturaleza intrínseca, el momento en el que nace su obligación de pago en relación con la situación existente cuando se adoptó la Medida Definitiva que no contemplaba ese específico gasto, la cuantía de la pensión de alimentos e, igualmente, la cuantía del gasto cuya condición de extraordinario se pretende -por quien lo reclama- o se rechaza -por quien se opone a la misma-; pero, sobre todo, ha de atenderse a su necesariedad, en el sentido de que, si el gasto no es necesario, en ningún caso podría considerarse extraordinario. Mas debe significarse que este Tribunal en ningún caso ha calificado un determinado gasto de extraordinario o no en función, exclusivamente, de la cuantía de la pensión ordinaria de alimentos que, en su caso, se hubiera establecido.

Asimismo, este Tribunal ha contemplado (ciertamente de manera escrupulosamente puntual) el que los progenitores pudieran contribuir de manera asimétrica (o no igualitaria) al abono de los gastos extraordinarios de los hijos, si bien únicamente en aquellos casos en los que (como ya se ha anticipado) la diferencia entre la capacidad económica de los progenitores sea objetivamente apreciable. Incluso hemos mantenido que, en casos de capacidad económica diferente entre los progenitores no relevante, se mantenga el concurso igualitario de ambos en la contribución a esta prestación que -como decimos- goza de una naturaleza diferente a la de la pensión de alimentos ordinaria. En el presente caso y, dada la inexistente diferencia relevante en la capacidad económica de uno y otro de los progenitores, no es razonable que se discrimine proporcionalmente en la contribución al pago de los gastos extraordinarios de la hija menor, cuando -tal y como consta acreditado- no existe diferencia apreciable entre la capacidad económica del padre y de la madre; por lo que procede fijar la previsión de abono de los gastos extraordinarios de la hija menor en la mitad de su importe (50% para cada uno de los progenitores); estimándose, en estos términos, la segunda vertiente del único motivo de la Impugnación deducida frente a la Sentencia recurrida.

NOVENO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial, tanto del Recurso de Apelación interpuesto, como de la Impugnación deducida; y, en su consecuencia, la revocación parcial de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

DECIMO.-Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado y constante de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente, tanto el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pelayo, como la Impugnación deducida por la representación procesal de Dª. Vicenta, contra la Sentencia 29/2.022, de treinta y uno de Marzo, ulteriormente aclarada por Auto de fecha veinticinco de Abril de 2.022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal de Familia, sobre ejercicio de la patria potestad, alimentos, régimen de visitas, guarda y custodia y gastos extraordinarios de hija menor no matrimonial, seguidos con el número 40/2.021, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmentela indicada Resolución, en el siguiente sentido: 1) El padre, D. Pelayo, podrá comunicar telefónicamente con su hija, Elisa, dos días a la semana, martes y jueves, durante un periodo de tiempo no superior a veinte minutos, en horario que no interfiera ni afecte a la actividad escolar y extraescolar ni a los tiempos de descanso de la menor; y 2) Los Gastos Extraordinarios de la hija menor, Elisa, que pudieran producirse y devengarse, se abonarán por mitad (al 50% de su importe) por ambos progenitores; CONFIRMANDOla Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalprevisto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento, interesando acuse de recibo a los efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

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