Sentencia Civil Nº 651/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 477/2007 de 05 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 651

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 477/2007

JUICIO Nº 532/2003

En la Ciudad de Málaga a cinco de diciembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso GREEN Y BLUE HOMES que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANSORENA HUIDOBRO, Juan Manuel. Es parte recurrida CROWNVIEW PROPERTIES INC que está representado por el Procurador D. JORDA DIAZ, CRISTINA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 01/04/06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador don Jose Antonio Lopez Guerrero en nombre y representación de Crownview Properties INC, debo condenar y condeno a Creen&Blue Homes SL a:

Reparar las deficiencias existentes en la vivienda de aquella, reparar las deficiencias existentes en la vivienda, ejecutar los trabajos no terminados y subsanar los realizados contraviniendo lo acordado por las partes y que se concretan en el informe emitido por el perito sr. Don Juan Manuel.

A indemnizar a la entidad demandante en la suma de 150 euros por cada uno de los días que comprende la fecha de 1 de agosto a 20 de diciembre de 2001.

A entregar a la actora la licencia de primera ocupación de la vivienda.

Todo ello, imponiendo a la parte demandada el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 04/12/07 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial que estima la demanda formulada en la instancia, se alza la representación procesal de la mercantil Green & Blue Homes S.L., alegando: 1) Error en la valoración de la prueba, al haber sido inducido tanto el perito judicial como el Juzgador de Instancia por la parte actora, ya que, si no había llovido no es de recibo la existencia de humedades en el sótano, si no es por una acción deliberada, mediante el encharcamiento del jardín superior; y por otro lado, no de otro modo puede entenderse que los "testigos" para acreditar la ausencia de drenaje, "aparecieran" cuando el perito visitó la vivienda y también en el reconocimiento judicial. 2) La parte actora ha optado por lo más fácil y cómodo, demando a la mercantil recurrente, la Promotora, cuando del propio informe pericial se puede deducir la responsabilidad de los distintos intervinientes en la construcción. 3) Se condena a indemnizar a la actora por retraso en la entrega, aplicando una cláusula penal, ciertamente pactada, pero que queda sin efecto desde el momento que se contrato un aumento de obra que duplica el presupuesto inicial, con construcción de sótano no previsto y seis meses después de haber transcurrido la fecha inicialmente prevista de terminación. 4) En cuanto a la costas, la demanda no ha sido totalmente estimada al remitirse al informe pericial, en que no se aprecian algunos incumplimientos denunciados, y máxime cuando en la Audiencia Previa, la parte actor renunció a algunas partidas que habían sido ejecutadas. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la entidad Cronview Properties INC, al denunciar que las humedades han sido provocadas, en afirmación absolutamente carente de prueba, tratando de sustituir los hechos objetivos declarados probados en sentencia por su particular y subjetiva percepción de los daños existentes. Por otro lado, es clara la responsabilidad del promotor ya que la mayor parte de las deficiencias existentes vienen originadas por un desmesurado propósito de ahorrar costes constructivos, siendo directamente responsable, no por solidaridad impropia. Por último en cuanto a la indemnización por retraso, el Juzgador de Instancia ha tenido en cuenta la previsión de los peritos, sobre el tiempo que debían de durar la ampliación, esto es, unos dos meses.

SEGUNDO.- Es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la STS de 18-4-1992, 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988, 18-10-1989, 8-7-1991 , entre otras muchas. Y en el supuesto de autos, ningún error es de apreciar en la valoración de la prueba pericial judicial ni en el propio reconocimiento judicial, ya que se denuncia una especie de actitud dolosa por parte de la parte actora, para inducir al resultado probatorio que no se combate debidamente, carente total y absolutamente de prueba alguna que lo acredite, por lo que le motivo está llamado al fracaso, máxime cuando queda claro que las humedades se producen por capilaridad del terreno.

TERCERO.- En el segundo motivo se alega, sin bien de forma genérica, desligada la argumentación del juicio que nos ocupa, la responsabilidad individual de los intervinientes en la edificación y que la solidaridad es un principio de creación jurisprudencial y se afirma que la parte actora a promovido la demanda contra la Promotora por ser lo más cómodo. Pues bien, al respecto sólo argumentar que la parte actora es libre de interponer la demanda contra quien o quienes considere responsable de los vicios constructivos, sin que sea apreciable en estos procesos sobre responsabilidad por daños en la edificación el debido litisconsorcio pasivo necesario. Y como la propia parte recurrente reconoce, la única excepción en cuanto a la individualización de la responsabilidad es el caso del promotor, cuya responsabilidad es "en todo caso solidaria con los demás agentes de la edificación ante los posibles adquirentes de los daños materiales en edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción (artículo 17.3 in fine de la Ley de Ordenación de la Edificación ). Por tanto además de responder por actos propios, siempre que el vicio o defecto pueda ser atribuido a cualquier otro agente de la construcción, el promotor responde solidariamente con él. Por ello y aún cuando se pueda, a tenor del informe pericial individualizar la responsabilidad en otros intervinientes, ello no impide la condena la mercantil recurrente, como Promotora.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso se impugna el pronunciamiento de la sentencia que le condena a indemnizar a la demandante en la suma de 150 euros por cada uno de los días que comprende la fecha de 1 de agosto a 20 de diciembre de 2001, argumentando el Juzgador de Instancia al respecto, que las modificaciones de obra no resultaron decisivas para justificar el retraso. Conclusión que, sin embargo, no es compartida por esta Sala, ya que, como recoge la propia sentencia, sobre el Proyecto inicial, los extras ascienden a un 83% más, incluyéndose la construcción de un sótano. Y como señala la STS de 29-10-2001 , el cumplimiento de una cláusula penal ( moratoria) presupone unas previsiones contractuales, que si varían, decae aquella cláusula, al ser accesoria y si cambia la obligación que garantiza, la ejecución de la obra, ya que no puede mantenerse invariablemente, presupuesto que concurren en el caso que nos ocupa, no sólo por el volumen de la obra, sino también, porque precisamente se contrató con posterioridad ( transcurridos casi seis meses) a la fecha inicialmente prevista de terminación de la obra.

En consecuencia, este motivo debe ser estimado.

QUINTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.2 de la L.E.Civil ) Y al estimarse parcialmente la demanda formulada en la instancia, no procede hacer pronunciamiento sobre las mismas ( artículo 394.2 de la LEC ), haciendo innecesario el análisis del último motivo relacionado con la imposición en la instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Green & Blue Homes S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos:

Absolver a la mercantil demandada del pronunciamiento que le condena a indemnizar a la demandante en la suma de 150 euros por cada uno de los días que comprende la fecha de 1 de agosto a 20 de diciembre de 2001.

No hacer expresa condena de las costas causadas en la instancia ni de las correspondientes a esta alzada.

c) Confirmar el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.