Sentencia Civil Nº 651/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 978/2007 de 07 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MALAGA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 1486 DE 2006

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 978 DE 2007

SENTENCIA Nº 651/07

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a siete de diciembre de dos mil siete

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio nº 1486 de

2006 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº DIECISEIS de Málaga seguidos a instancia de Doña Estíbaliz representada en el recurso por la Procuradora Doña Araceli y defendida por la Letrada Doña

Amalia Benavides Sánchez de Molina, contra Don Luis Alberto representado en el recurso por el Procurador Don

José Carlos González Fernández y defendido por el Letrado Don Alfonso Berdún Fontalba pendientes ante esta Audiencia en

virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número DIECISEIS de Málaga dictó sentencia de fecha doce de abril de dos mil siete en el juicio de divorcio nº 1486 de 2006 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debiendo estimar como estimo la demanda interpuesta por Dña. Araceli, contra D. Luis Alberto representado por el Procurador D. José Carlos González Fernández, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas parte, decretando la vigencia de las medidas acordadas en la Sentencia de Separación, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, en fecha 20 de junio de 2001 , con la siguiente modificación: la pensión compensatoria, allí establecida, se abonará hasta el momento en que se produzca la total liquidación del régimen economizo matrimonial. Todo ello, sin hacer especial imposición de las cotas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación fue contestada de contrario impugnando asimismo la sentencia, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día cuatro diciembre de 2.007 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALA NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda interesaba la extinción de la pensión compensatoria, y, subsidiariamente, que se fijase como plazo máximo para su percepción el día en que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, y estimada la petición subsidiaria apela el demandado para que se revoque en ese punto, declarándose que no han variado las circunstancia, y se acuerde la continuación de la pensión. La parte actora, al contestar al recurso, impugna asimismo la sentencia interesando se declare extinguido el derecho a la pensión compensatoria, como se pidió de modo principal en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Previamente a entrar a resolver del fondo del recurso, parece oportuno hacer dos puntualizaciones concretas en las que basaremos nuestro pronunciamiento. Una, la pensión compensatoria no tiene naturaleza alimenticia, el derecho de alimentos desapareció al dejar de ser cónyuges, y tiene un fundamento reparador del desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, por lo que ésta procederá aunque el beneficiario de ella tenga suficientes medios para procurarse su subsistencia, si su nivel de vida se ve afectado respecto al que llevaba en el matrimonio y que la otra parte conserva. Otra, la retroactividad viene proscrita por el artículo 2.3 del Código Civil , por lo que no puede darse efectividad a la nueva redacción dada al artículo 97 por la Ley de 8 de julio de 2006 , y pretender con ello alterar lo pronunciado con categoría de sentencia firme y, por ende, de cosa juzgada material y formal, en sentencia de 20 de junio de 2001 confirmada por la Audiencia Provincial con fecha 11 de septiembre de 2002 .

TERCERO.- Partiendo de lo anteriormente dicho, es la propia sentencia apelada la que dice que no se han producido los requisitos del artículo 101 del Código Civil , a lo que nosotros añadiríamos que tampoco los del artículo 100 del mismo texto legal, y la situación subsiste, el demandado es un prejubilado de banca y la actora una farmacéutica con farmacia abierta, por lo que la diferencia abismal de ingresos sigue existiendo, produciendo el efecto desequilibrio, y la cuantía señalada a la pensión en absoluto puede ser niveladora, es una pequeña indemnización por el desequilibrio económico entre uno y otro litigante, lo que no obsta a que el demandado tenga una compensación económica por su prejubilación que le permite vivir, ni siquiera que pudiera percibir otros ingresos complementarios, que en principio tiene vetados por su acuerdo con Unicaja, pues con ello no desaparece el desequilibrio que existe con los pingües beneficios que reporta la oficina de farmacia, y que si ha sido cedida en parte al hijo de ambos, es una pura estrategia para poder luego traspasarla al mismo, y en cualquier caso obedece no a una causa sobrevenida sino a la libre voluntad de la demandante, pues no consta tampoco la retribución recibida a cambio por parte del hijo. La pensión compensatoria ha de subsistir y el único modo es el acordado en la previa sentencia de separación, pues la alternativa acordada en la resolución apelada no puede dársele el carácter de pensión, ni siquiera temporal, pues carecería de plazo al estar abierto el periodo de liquidación y ser ésta un hecho que solo depende de la voluntad de una u otra parte instada, conforme al artículo 95 del Código Civil y 810.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- Dispone el articulo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en caso de estimación total o parcial del recurso, no se hará condena en costas a ninguna de las partes litigante. Por su parte el párrafo 1º del mismo artículo establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Carlos González Fernández en nombre y representación de Don Luis Alberto y desestimando la impugnación efectuada a la sentencia por la Procuradora Doña Araceli en la que ostenta de Doña Estíbaliz, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día doce de abril de dos mil siete por el Juzgado de Primera Instancia nº DIECISEIS de Málaga en el Juicio de Divorcio nº 1486 de 2006 en lo que respecta a la modificación de medidas que ésta realiza y que declaramos improcedente, manteniéndolas como se acordaron en la anterior sentencia de separación, confirmándola en todo lo demás, sin hacer expresa condena en las costas de la alzada ocasionadas por dicho recurso, e imponiendo a la parte apelada las causadas por su impugnación a la sentencia.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.