Sentencia Civil Nº 651/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 371/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00651/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0000196 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 371 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 595 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: María Consuelo

Procurador: JOSE ANTONIO PEREZ CASADO

Contra: Hermenegildo

Procurador: ANTONIO ORTEGA FUENTES

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 11 de octubre de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 595/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña María Consuelo , representada por el Procurador don José Antonio Pérez Casado y asistida por el Letrado don Juan Carlos Ramos Álvarez

De la otra, como apelado don Hermenegildo , representado por el Procurador don Antonio Ortega Fuentes y defendido por la Letrado doña Teresa María Fernández Solá.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la Resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de diciembre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador D. ANTONIO ORTEGA FUENTES, en nombre y representación de D. Hermenegildo, contra Dª María Consuelo, debo dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda que constituyera domicilio familiar, sita en esta ciudad, C/ DIRECCION000 , nº NUM000, NUM001, realizado por las partes al hijo menor de edad de ambas, y a su madre bajo cuya custodia se encuentra, en el Convenio Regulador de su divorcio firmado el día 20 de abril de 2007, aprobado judicialmente por Sentencia de 16 de mayo de 2007 .

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma audiencia Provincial de Madrid. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación , limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna, (artículo 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 , de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia , lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada Resolución a las partes , contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Consuelo, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Hermenegildo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación , votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento que se somete a nuestra consideración, el Sr. Hermenegildo interesa la modificación de lo estipulado, acerca del uso de la vivienda familiar, en el convenio regulador aprobado mediante la Sentencia que, en 16 de mayo de 2007, puso fin al procedimiento de divorcio seguido entre los hoy litigantes.

En apoyo de dicha pretensión, consistente de modo concreto en desafectar el inmueble de titularidad común del Derecho de uso concedido al hijo y a la madre, en cuanto progenitora custodia , se alega que, mediante Sentencia de 9 de diciembre de 2009, se acordó, modificando lo establecido en dicho convenio, autorizar el traslado definitivo del hijo, en unión de la madre, a Galicia.

La demandada, sin evacuar el trámite de contestación a la demanda y dentro del término al efecto concedido, presenta , en 23 de septiembre de 2010, escrito allanándose a la antedicha pretensión, tras lo que se convoca a las partes a la celebración de la vista regulada en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Celebrada la misma, se pone fin a la litis mediante Sentencia de 22 de diciembre 2010 en la que, estimando la demanda , se deja sin efecto la atribución del uso de la referida vivienda, condenando a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

Este último pronunciamiento, y según se expone en el tercero de los fundamentos jurídicos de dicha Resolución , se basa en la negativa de la Sra. María Consuelo a modificar de mutuo acuerdo la medida sobre el Derecho de uso, lo que ha obligado al actor a iniciar un procedimiento contencioso.

Y contra dicho criterio decisorio se alza doña María Consuelo, suplicando de la Sala que, con revocación del mismo, se declare no haber lugar a un especial pronunciamiento condenatorio al respecto, postura que encuentra la frontal oposición de la contraparte, que interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Previene el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla , no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Como se ha referido, la Sentencia apelada, aun sin declarar expresamente que, en la actuación procesal de la parte demandada , haya existido mala fe, condena a la referida litigante al pago de las costas procesales, al entenderse que, ante su falta de avenencia anterior, ha provocado el planteamiento de una litis contenciosa.

Y aunque así pudiera inferirse de los documentos presentados por el demandante junto con el escrito rector del procedimiento, no puede dejar de señalarse que el derecho de uso que, respecto de la vivienda familiar, fue concedido al hijo y a la hoy apelante en el antecedente procedimiento de divorcio, tenía por finalidad básica , cuando no única, la cobertura de las necesidades cotidianas de alojamiento del menor, a tenor de lo prevenido en el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil. Y habiéndose modificado tal status residencial a partir del mes de septiembre de 2009 , en que madre e hijo trasladan su domicilio definitivamente a un pueblo de Galicia, lo que así fue finalmente autorizado por el juzgado en la Sentencia de 9 diciembre de 2009, obvio es que el citado Derecho de uso exclusivo y excluyente había perdido su vigencia, por no cumplirse ya la finalidad para la que fue sancionado, y ello sin necesidad de una especial declaración judicial al respecto, pudiendo cualquier extralimitación en los Derechos que a ambos copropietarios incumbían, en los términos regulados en los artículos 392 y siguientes del Código Civil, ser corregida en fase de ejecución de la citada sentencia de modificación de medidas.

En efecto , como declara el Tribunal Constitucional la coherencia o armonía entre las decisiones o acuerdos para el cumplimiento y el objeto del mismo, es decir, el fallo de Sentencia no puede interpretarse restrictivamente, sino más bien a favor de una ejecución satisfactoria, es decir que el Juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione, del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela , la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi, es decir de los hechos debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes que aunque no pasan literalmente al fallo si son su fundamento y causa determinante. Ello no supone que se puedan ampliar en fase de ejecución de Sentencias los términos del debate, sino que la interpretación y aplicación del fallo de la Sentencia no ha de ser estrictamente literal sino finalista y en armonía con todo lo que constituye la Sentencia. Así pues , la exigencia constitucional de la ejecución de la Sentencia en sus propios términos no puede ser entendida como la ejecución estrictamente literal de la misma, en forma que desnaturalice e incluso contradiga el alcance y la naturaleza de la decisión judicial que trate de ejecutarse, sino que implica una interpretación razonada del fallo en función de los fundamentos de la Sentencia y de las pretensiones de las partes, sin modificación y cambio del contenido del fallo y sin que con ello se vulnere el Derecho a la tutela judicial efectiva ( Ss. 21-9-1989 y 26-11-1990 ).

No obstante lo expuesto, y de entenderse que el cese del citado Derecho de uso requería de una expresa declaración judicial, bien pudo la misma interesarse por el Sr. Hermenegildo en el antecedente procedimiento de modificación de medidas, una vez que , a través de las pretensiones formuladas de contrario y lo acreditado en el curso de la litis, quedó cumplidamente constatado el desalojo del inmueble por madre e hijo.

Bajo cualquiera de dichas alternativas procesales, se hacía innecesario el planteamiento de una nueva litis postulando, como ahora acaece, el cese del Derecho de uso, por lo que la parte demandada, habiéndose allanado a la pretensión al efecto articulada, sin contestar la demanda , no debe sufrir las consecuencias económicas de un nuevo procedimiento que pudo, y debió, ser evitado mediante una diligente utilización de las expuestas vías procesales.

No puede dejar de señalarse, por su repercusión económica en orden a los Derechos de procurador y honorarios de letrado, que en el caso no era exigida legalmente la vista finalmente celebrada, pues a tenor del artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras el allanamiento del demandado, y sin ningún otro trámite, habrá de dictarse Sentencia.

Podría argüirse que , según el artículo 751 del mismo texto legal, en estos procesos no surte efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción, pero es lo cierto que, conforme al apartado número 3 del mismo precepto, quedan exceptuadas las pretensiones que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable

Y en cuanto , como se ha expuesto , ya constaba en un anterior procedimiento culminado por Sentencia firme , que el domicilio familiar no era ocupado por el hijo ni la progenitora custodia, por decisión de esta última sancionada judicialmente en dicha litis, obvio es que la pretensión articulada por el actor podía ser objeto del allanamiento de la demandada, surtiendo el mismo, sin especial obstáculo legal, los efectos regulados en el artículo 21 de la citada Ley rituaria , sin necesidad de alargar el procedimiento con trámites que sólo podían conllevar un encarecimiento de los costes del mismo , sin afectar al fondo de la cuestión planteada.

Consideraciones todas ellas que determinan el acogimiento del único motivo del recurso.

TERCERO.- Dado el sentido de esta Resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por doña María Consuelo contra la Sentencia dictada, en fecha 22 de diciembre de 2010, por el juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 595/2010, entre dicha litigante y don Hermenegildo, debemos revocar y revocamos, dejándolo sin efecto, el pronunciamiento que sobre condena en las costas procesales se contiene en dicha resolución , y, en su lugar , acordamos que cada parte asuma las causadas a su instancia y sufrague por mitad las comunes, si las hubiere.

Todo ello sin hacer tampoco especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª , de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante este mismo Tribunal en el término de cinco días hábiles , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe