Sentencia Civil Nº 651/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 829/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00651/2011

Rollo Apelación Civil nº: 829/11

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número 1.078/09 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 8 de Murcia entre las partes, como actora principal y demandados en reconvención y ahora apelante D. José y "Predicón Campillo" S.L., representados por el Procurador Sr. Zapata Córcoles y dirigidos por el Letrado Sr. Tudela Sánchez; y como parte demandada y actora reconvencional y ahora apelada, "Mediterráneo Hispa Group" S.A., representada por la Procuradora Sra. Valcárcel Alcázar y dirigida por el Letrado Sr. López-Alcázar y López-Higuera. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 de junio de 2011 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que estimando la excepción de falta de legitimación activa de "Predicon Campillo, S.L." y desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Zapata Córcoles, en nombre y representación de D. José y "Predicon Campillo, S.L.", contra "Mediterráneo Hispa Group, S.A.", representada por la Procuradora Dª. Gloria Valcárcel Alcázar, debo absolver y absuelvo a "Mediterráneo Hispa Group, S.A." de las pretensiones condenatorias deducidas en su contra.

Y estimado la demanda reconvencional planteada por "Mediterráneo Hispa Group, S.A." contra D. José D. José , con las mismas representaciones procesales, debo declarar y declaro que la finca descrita en el contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 27 de julio de 2005 fue vendida por "Mediterráneo Hispa Group, S.A." a D. José , condenando al demandante reconvenido a que otorgue la correspondiente escritura pública de compraventa en las condiciones pactadas en dicho contrato, procediéndose en caso contrario en los términos establecidos en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a pagar el resto del precio pactado con los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora-demandada reconvencional que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 829/11, señalándose para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima, por un lado, la acción ejercitada por los actores D. José y la sociedad "Predicón Campillo" S.L., contra la mercantil "Mediterráneo Hispa Group" S.A., tendente a la resolución del contrato de compraventa de fecha 27 de julio de 2005, por incumplimiento de la parte vendedora en su obligación de entrega de la vivienda en la fecha pactada, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

La indicada sentencia, estima, por otro lado, la acción reconvencional ejercitada por "Mediterráneo Hispa Group" S.A., contra D. José , tendente al cumplimiento del contrato de referencia condenando a dicho demandado al otorgamiento de escritura pública y al abono del resto del precio.

La citada parte principal y demandada en reconvención, Sr. José muestra su disconformidad con dicha sentencia e interesa su revocación y el dictado de otra que acoja la acción de incumplimiento contractual planteada, por entender que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que interesa, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la confirmación de la sentencia de instancia.

En este sentido y en aras a la solución de la cuestión debatida, consistente en determinar si el retraso en la entrega de la vivienda constituye o no causa de incumplimiento contractual resolutorio, traemos a colación el criterio mantenido al respecto por esta Audiencia Provincial, contenido, entre otras, en las Sentencias de esta Sección Cuarta de 28 de abril , 30 de junio y 21 de julio de 2011 . En esas sentencias nos hacíamos eco del criterio interpretativo del Tribunal Supremo sobre la cuestión objeto de debate, plasmado entre otras en la Sentencia de 17 de diciembre de 2008 , cuando declara que ..."como se ha afirmado de forma reiterada por la jurisprudencia en esta Sala, no todo incumplimiento conlleva, ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización. De este modo, resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato...". Se añade que lo importante es determinar "si el plazo establecido era esencial y por tanto el incumplimiento definitivo o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada".

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2009 reitera, que la resolución de estas controversias debe ser presidida por el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( Sentencia de 3 de abril de 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( Sentencias de 27 de noviembre de 1992 , 18 de noviembre de 1993 y 7 de marzo de 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 de diciembre de 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( Sentencias de 20 de junio de 1981 y 13 de marzo de 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( Sentencia de 10 de marzo de 1983 ).

TERCERO.- Y es lo cierto, que examinados a la luz de tal criterio interpretativo, los términos del presente contrato de compraventa y en concreto el clausulado del mismo referido a la fecha de entrega de la vivienda, hemos de convenir, reiterando así los acertados argumentos contenidos en la sentencia de instancia, que, en efecto, el retraso de 10 meses en la entrega de la vivienda por la promotora "Mediterráneo Hispa Group" S.A., no puede alzarse en causa determinante del incumplimiento contractual resolutorio que pretende la parte recurrente.

Constituye un hecho pacífico que la entrega de la vivienda cabría localizarla el día 28 de abril de 2008, cuando se obtuvo la correspondiente licencia de primera ocupación, ya que como manifestábamos en la sentencia de 13 de mayo de 2010 ..."la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, sino que por el contrario se exige una entrega efectiva, entendida como material y administrativamente apta para su ocupación. Es decir cuando el comprador puede tomar posesión de la misma y ocuparla, en orden a destinarla al uso correspondiente, lo que sin duda exige, como requisito ineludible, la obtención de la licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad, ya que ese documento es el que habilita al comprador para acceder a los suministros básicos de agua, gas, energía eléctrica y demás infraestructuras de telecomunicaciones, posibilitando así un uso ordinario de la vivienda" .

Pero es lo cierto, reiterando al respecto lo expuesto por el Juzgador de instancia, que en el contrato de referencia la fecha de entrega de la vivienda no fue convenida como término esencial, hasta el extremo de atribuir o derivar de su incumplimiento o mero retraso la eficacia resolutoria que se alega. En efecto y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2009 , la eficacia resolutoria se vincula sólo al incumplimiento que sea esencial y ..." esta condición la merece en primer término, aquél que la tenga por voluntad expresa o implícita de las partes contratantes, que es a quienes corresponde crear la "lex privata" por la que quieren regular la relación jurídica que les vincula" . Por tanto, en este caso, no es posible afirmar, conforme a los referidos términos contractuales, que las partes hubiesen querido ligar al incumplimiento de ese término, el nacimiento del derecho o facultad resolutoria en favor del comprador.

Tampoco podría afirmarse que, aún cuando no existiera esa " lex privata " antes citada con respecto al carácter esencial del plazo de entrega de la vivienda, dicho plazo cabría considerarlo como esencial y con eficacia resolutoria, dada la condición de consumidor del comprador, resultando aplicable la Ley General de la Defensa del Consumidor y Usuarios. Y ello hemos de afirmarlo así, porque tal condición no concurre en el comprador Sr. José . Por el contrario la prueba practicada es exponente que dicho comprador se dedica profesionalmente a la promoción de viviendas a través de la mercantil "Predicón Campillo" S.L., lo que impedía otorgarle dicha condición de consumidor con los efectos inherentes a ello.

Además consta acreditado que la primera comunicación fehaciente de carácter resolutorio se produce con fecha 24 de septiembre de 2008, cuando ya el certificado final de obra se había entregado, como así se afirma en la sentencia apelada.

En definitiva, por tanto, y reiterando que el retraso en la entrega de la vivienda no tiene eficacia resolutoria, procede la desestimación del presente recurso, confirmando así la sentencia apelada.

CUARTO.- Dicha desestimación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada (artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Zapata Córcoles en representación de D. José contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 8 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 1078/09, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno y de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.