Sentencia Civil Nº 651/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 821/2007 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00651/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 821/07

Asunto: ORDINARIO 50/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.651

En Pontevedra a veintiuno de diciembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 50/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 821/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: GESTION POR OBJETIVOS, representado por el procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado D. JUAN TRIAS ARRAUT, y como parte apelante - demandado: CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO, LETRADO D. DEL ESTADO, demandado: CENTRAL DE INTERCAMBIO DE MERCANCIAS DE VIGO SA, asistido por el LETRADO D. DEL ESTADO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 31 julio 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Alejandra Freire Riande, en nombre y representación de "GESTION POR OBJETIVOS SA" contra "CENTRAL DE INTERCAMBIO DE MERCANCIAS SA" (CIMSA) y contr el COSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO , debo condenar al CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO a que abone a la sociedad demandante las cantidades siguientes: 99.977,06 euros, en concepto de retribución variable y 4.058,33 euros enconcepto de retribución fija, cantidades a las que habrá de sumársele el I.V.A. correspondiente y que devengarán el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

No se efectúa especial imposición de las costas procesales"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Gestión por objetivos, consorcio de la zona franca de Vigo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 27 octubre 2011 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, en que por la parte actora entidad "Gestión por Objetivos SA" (en adelante, Gestión), se vino a formular demanda contra la entidad mercantil "Central de Intercambio de Mercancías de Vigo SA" (en adelante, Cimvisa) y el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, en reclamación del importe retributivo que considera adeudado por la prestación de servicios a la parte demandada en virtud de lo estipulado en el denominado contrato de gerencia , de fecha 1 de julio de 2002, en relación básicamente a la gestión y comercialización de las parcelas y naves resultantes del proyecto de urbanización del "Parque Tecnológico y Logístico de Vigo" , destinado a Central de Transportes y Logística así como área de servicios, para una mejor delimitación y comprensión del ámbito de los recursos de apelación interpuestos por las partes se estima conveniente hacer una exposición previa de los antecedentes y vicisitudes ocurridas con ocasión de la sustanciación del procedimiento.

Así, procede señalar lo siguiente:

1.- Que el objeto del litigio es una reclamación de honorarios que la entidad demandante "Gestión" considera devengados por sus servicios profesionales, en virtud del denominado "contrato de gerencia" de fecha 1/7/2002, celebrado entre "Cimvisa" y "Gestión", tras otro de mandato de fecha 24/6/2002, concertado entre el Consorcio de la Zona Franca de Vigo , como mandante, y "Cimvisa" como mandatario.

Al respecto , resulta conveniente transcribir la cláusula cuarta del contrato de gerencia, de fecha 1 de julio de 2002, del siguiente tenor:

"Cuarta.- Retribución. Las funciones del Gerente ("Gestión por Objetivos SA") serán retribuidas, percibiendo por la realización de su trabajo y funciones , una remuneración mixta, consistente en unos honorarios fijos anuales y en una retribución porcentual sobre objetivos.

a) La remuneración fija consistirá en el pago de 48.700 euros anuales brutos, pagaderos por mensualidades iguales de 4.058,33 euros cada una , a la cual le serán practicadas las deducciones sociales y , retenciones fiscales que procedan. Esta remuneración fija será objeto de revisión anual en función de las variaciones del IPC.

b) La remuneración porcentual comprenderá:

- Un porcentaje del 1% a percibir sobre los precios de venta de terrenos y un 2,5% sobre los precios de venta de naves o contratos de opción, correspondientes a la Central de Mercancías y "área de servicios" , que CIMVISA formalice por cuenta y encargo del Consorcio en el primer año de gestión o gerencia y al momento de formalizarse los correspondientes contratos. Este porcentaje se reducirá al 0,5% si las ventas de terrenos se efectuasen después del primer año de gestión, o al 1,5% en el caso de venta de naves.

- El importe de 2 mensualidades de renta, en los casos de arrendamiento de naves formalizados y al momento de la firma de los pertinentes contratos, siempre que los mismos se realicen dentro del primero año de gestión o gerencia. Los formalizados en tiempo posterior al primer año, devengarán a favor del Gerente una participación de media mensualidad de renta.

- Fuera de los supuestos de ventas o arrendamientos antes citados, el Gerente, percibirá una retribución equivalente al 1 ,5% sobre aquellas ventas de suelo o una mensualidad de renta , en caso de arrendamientos, distintas de las citadas cuando las mismas le fuesen expresamente encomendadas por el Consejo.

- En los supuestos de contratos de opción, bien sean ventas o arrendamientos las participaciones correspondientes al Gerente se devengarán en un 40%, liquidándose el 60% restante al momento de formalización del contrato definitivo.

El Consejo de Administración de la sociedad podrá autorizar pagos a cuenta de los porcentajes fijados como remuneración variable del Gerente, al momento de la firma de los correspondientes contrato y opciones, en la cantidad que estime procedente.

?

Todos los gastos directamente derivados de la gestión de gerencia, desplazamientos, estancias,...etc , serán de cuenta de la sociedad".

2.- Que la entidad "Cimvisa", constituida en fecha 29/11/2001 por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, como único socio, es una sociedad mercantil estatal que tiene por objeto social la construcción, promoción , gestión, comercialización, explotación , venta y arrendamiento, por cualquier título, de parques logísticos y empresariales, habiéndole sido encargada por el Consorcio la gestión y comercialización del "Parque Tecnológico y Logístico de Vigo" que luego es objeto de delegación a la demandante "Gestión" en virtud del contrato de gerencia de fecha 1/7/2002.

3.- Que la Sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda únicamente frente al Consorcio de la Zona Franca de Vigo , condenando al mismo al abono a la entidad actora "Gestión" de las cantidades de 99977,06 euros, en concepto de retribución variable, y de 4058 ,33 euros, en concepto de retribución fija, cantidades a las que hay que sumar el I.V.A. correspondiente.

4.- Contra la Sentencia de instancia vinieron a interponer recurso de apelación tanto la demandante "Gestión" como el demandado Consorcio de la Zona Franca de Vigo. La primera, para reclamar la totalidad de los honorarios reclamados que considera se han devengado a su favor , denunciando el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, al no haberse practicado en la instancia la prueba admitida "más documental", consistente en el requerimiento al Consorcio de la Zona Franca de Vigo para que aporte a los autos los contratos de compraventa y los contratos de arrendamientos suscritos por la entidad Cimvisa y/o por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo para la adjudicación de parcelas y construcción de naves relativas al Parque Tecnológico y Logístico de Vigo, cuya solicitud de práctica de prueba interesa en la segunda instancia.

El demandado Consorcio de la Zona Franca de Vigo para rechazar su legitimación pasiva, reiterar la nulidad del contrato de gerencia sobre el que funda la actora su pretensión y, más particularmente, sostener la indebida aplicación de la cláusula cuarta del contrato de gerencia en relación a la adquisición realizada por la entidad "Denso Sistemas Técnicos España SA".

Consintiéndose la Sentencia por lo que se refiere a la absolución de la entidad demandada Cimvisa.

5.- Que la Sentencia dictada en apelación vino a acoger la excepción de falta de legitimación pasiva invocada en su recurso por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo y , en consecuencia, procedió a desestimar totalmente la demanda interpuesta por la actora.

6.- Frente a la Sentencia de apelación, por la demandante "Gestión" se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación para ante el Tribunal Supremo.

El primero, en pretensión de la reposición de las actuaciones al momento en que el tribunal de apelación tendría que haber admitido la práctica de la prueba "más documental" , a que anteriormente se ha hecho mención, indebidamente omitida.

El segundo , sosteniendo la legitimación pasiva del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, en orden a la confirmación de la Sentencia de primera instancia en cuanto estimatoria de la demanda frente al Consorcio con elevación del importe de la condena a la suma de 520520,39 euros.

7.- El Tribunal Supremo con fecha 10 de junio de 2011 dicta Sentencia desestimando el recurso extraordinario por infracción procesal y estimando el recurso de casación en razón a estimar justificada la legitimación pasiva del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, por los argumentos expuestos en el fundamento de Derecho quinto de la citada Resolución. Procediendo a casar la Sentencia , dejándola sin efecto, y a devolver las actuaciones al Tribunal de la segunda instancia para que, sin poder apreciar ya la falta de legitimación pasiva del Consorcio de la Zona Franca de Vigo ni tener que pronunciarse sobre la prueba propuesta por la otra parte apelante ("Gestión por Objetivos SA"), dicte nueva Sentencia pronunciándose con libertad de criterio sobre los restantes fundamentos del recurso de apelación del referido Consorcio y sobre todos los fundamentos del recurso de apelación de la demandante "Gestión por Objetivos SA".

Así pues, quedan limitados los motivos impugnatorios de los recursos de apelación a los no objeto de expresa Resolución por el Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Sentadas las precedentes consideraciones, procede concretar , en definitiva, los respectivos recursos de apelación de las partes contendientes.

Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la entidad actora "Gestión por Objetivos SA", por dicha parte recurrente se aducen una serie de argumentos en pro del acogimiento de sus pretensiones que, de forma sustancial y resumida, se pasan a exponer a continuación.

Así, en cuanto a la interpretación del sentido del apartado b) de la cláusula cuarta del contrato de gerencia, se sostiene que, a tenor de dicha cláusula , el devengo del Derecho a obtener la retribución porcentual indicada se produce en el momento de la firma de los distintos contratos de opción o compromiso de compraventa y/o arrendamiento de terrenos y naves, sin perjuicio de que la obligación de pago de las cantidades estipuladas por mor de dicha remuneración porcentual no se produzca hasta el momento en que se formalizan por el comprador o el arrendatario los documentos definitivos de transmisión o arrendamiento. Esto es, cobro de un 40% del total de la comisión al momento de la firma de los contratos quedando la restante cantidad pendiente de pago hasta el momento de la firma del contrato definitivo.

De estimarse la interpretación del contrato en los términos sostenidos, el Consorcio vendría obligado a cumplir con el compromiso de pago de la cantidad pendiente de la retribución variable de todos y cada uno de los contratos , pues todos ellos han sido elevados a públicos en los términos establecidos en el contrato de opción de compra.

Así, la elevación a público del contrato de compraventa o arrendamiento suscrito por cada una de las sociedades que anteriormente habían concertado un contrato de opción con el Consorcio jamás fué objeto de controversia en el presente procedimiento , no encontrándose entre los hechos controvertidos sobre los que versó el procedimiento.

La testifical de representantes de empresas propuesta por la demandante devino en la aceptación expresa, en el acto del juicio, por parte del Sr. Abogado del Estado (que representaba a las demandadas) de la efectiva suscripción de los contratos. En cuanto que las preguntas dirigidas a los testigos tenían como objeto el probar la suscripción de los contratos de compraventa y arrendamiento y su elevación a públicos, y en un momento del acto del juicio el Sr. Abogado del Estado, defensor de la parte demandada, propuso una simplificación en la prueba, al indicar que si el tenor de las preguntas a efectuar por la demandante iba a ser el mismo podía prescindirse de su práctica, toda vez la parte demandada no iba a discutir la realidad de los contratos, salvo cuatro excepciones , relativas a "Gefco España SA", "Inversiones Subel SL" , "Transportes Azkar SA" y "Peugeot Citroen Automóviles España SA". Insistiendo el Sr. Abogado del Estado en que, salvo en los cuatro casos citados , no van a contradecir la realidad de los contratos, ni el devengo de la retribución que ya ha sido pagada, ni ningún otro extremo, quedando el tema de la suscripción de los contratos (compraventa y arrendamiento) por parte de las entidades que habían sido llamadas a testificar dentro de los hechos admitidos, no discutidos y, en consecuencia, no controvertidos.

No cabe interpretar que los contratos a que hace referencia el Sr. Abogado del Estado son los contratos de opción de compra iniciales, pues los mismos ya habían sido admitidos en la contestación a la demanda. El letrado de la demandante manifestó en el acto del juicio su conformidad siempre que se tuviese por admitido en el procedimiento el sentido afirmativo de las testificales a los extremos preguntados a los testigos anteriores. Y la propia Juez indicó que quedaría reconocida la realidad del contrato para todas las sociedades llamadas a testificar que no lo hicieron por simplificación de la prueba a la vista de la manifestación del Sr. Abogado del Estado.

Así pues, respecto de todas las entidades cuya testifical se solicitó y no se celebró por las razones aducidas , debe concluirse el dar por probado la respuesta afirmativa al interrogatorio llevado a cabo por el Abogado de la demandante, a saber, que el contrato de compraventa o arrendamiento para todas las sociedades (salvo las cuatro discutidas) se elevó a definitivo en los términos establecidos en el contrato de opción. Teniendo en cuenta que la simplificación de la prueba propuesta y aceptada por las partes lo fué después de que ya se hubiera practicado la testifical de dos de los representantes legales de las sociedades que contrataron con el Consorcio.

Ello en cuenta, hay que tener por probado el Derecho de la actora a la retribución variable no satisfecha derivada de la concertación con las siguientes sociedades: "Transportes Liste SL", "Hdros. de Raúl Alvarado SL", "Rías Baixas Exprés", "Trans Temp Control SL", "Transportes Atlas SL", "Transportes Ochoa SA" , "Vasco Gallega de Consignaciones SA"; "Vicus Express SL", "Frutas Nieves SL" e "Irago SA", por un total de 229104 euros.

Por lo que hace a los contratos suscritos con "Inversiones Subel SL", "Transportes Azkar SA" y "Gefco España SA", en relación a las dos primeras entidades la única objeción planteada por la parte demandada en su escrito de contestación es la circunstancia de que los contratos de compraventa definitivos se elevaron a públicos en fecha 5/8/2004 y 1/10/2004, cuando el contrato de gerencia no se encontraba vigente, siendo así que , en atención a la interpretación de la cláusula cuarta apartado b) del contrato de gerencia, los efectos del contrato en cuanto al Derecho de retribución no decaen por la expiración del contrato.

La Sentencia resuelve la no retribución por algo que nunca fué obstado por la parte demandada. La ligera variación en los extremos contenidos en los contratos de arrendamiento o de compraventa suscritos como consecuencia de los previos contratos de opción de compra no pueden comportar que decaiga el Derecho de la actora a recibir la remuneración pactada.

El representante legal de ambas entidades, don Juan Manuel Fraga, declaró que la intervención de la entidad actora fué determinante para la suscripción de los contratos de compraventa de ambas entidades.

En relación a la entidad "Gefco España SA", el único hecho controvertido es la existencia del contrato de arrendamiento. Con lo que habrá que estar a la práctica de la prueba que se solicita en segunda instancia para determinar el Derecho a la retribución variable.

Al margen de ello, el representante legal de la referida entidad , S. Carlos Labajo, respondió afirmativamente a la pregunta de si su entidad ejercitó en su día la opción de arrendamiento.

TERCERO.- Por su parte, el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, en su escrito de interposición de recurso de apelación, aparte de la cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo relativa a la excepción de falta de legitimación pasiva, aduce los dos siguientes motivos impugnatorios:

1.- Nulidad de pleno Derecho del contrato de gerencia, de fecha 1/7/2002, suscrito entre Cimvisa y la actora "Gestión de Objetivos SA".

Dada la completa vulneración de las normas imperativas rectoras de la contratación de las sociedades estatales.

Las irregularidades comienzan por la propia constitución de Cimvisa por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo en contravención de la ley (al omitirse la preceptiva autorización del Consejo de Ministros, apartado 1 del art. 6 del Real Decreto Legislativo 1091/1988 , de 23 de septiembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria) y continuaron con la adjudicación de un contrato de mandato llamado a regular las relaciones entre Cimvisa y el Consorcio con entera vulneración del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contrato de las Administraciones Públicas, al omitirse todos los requisitos previstos para la adjudicación de contratos por la Administración, comenzando por la inexistencia del expediente de contratación regulado en el art. 67 de la referida Ley .

Precedida por tal cadena de irregularidades , se produce la adjudicación a Cimvisa del denominado contrato de gerencia a la actora, adjudicación que resultaba radicalmente nula por una doble razón: 1) dado que lo que el Consorcio había adjudicado a Cimvisa no era sino un genuino contrato administrativo de consultoría o servicios de los descritos por el art. 196 del TRLCAP , la celebración por Cimvisa del contrato de gerencia con la actora equivalía a la cesión a dicha mercantil de tal contrato Administrativo, posibilidad sujeta a los requisitos imperativos descritos por los arts. 114 a 116 del TRLCAP, que fueron omitidos de plano; y 2) la adjudicación por Cimvisa de dicho contrato de gerencia a favor de la actora se realizó en frontal contravención de la normativa sobre contratación de las sociedades estatales contenida en la Disposición Adicional Sexta del TRLCAP, que determina el ajuste en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia.

Y no existe buena fe en la actora que deba ser objeto de protección.

Por cuanto la actora, y en concreto su consejero delegado, don Hipolito, tal y como reconoció expresamente éste durante el interrogatorio judicial practicado a instancia de parte , era perfecta conocedora de la ilicitud de la actuación de Cimvisa (y de la suya propia), por la inobservancia del procedimiento sobre licitación pública.

La naturaleza pública de Cimvisa impide aplicar los principios propios de la contratación entre sujetos privados , pues los principios dispositivo y de autonomía de la voluntad son aquí desplazados por el carácter imperativo de regulaciones cuyo designio central es preservar los intereses generales inherentes al correcto uso de los fondos públicos.

Por más que la disciplina legal del contrato de gerencia se halle en el Derecho privado o común, la aplicación de éste no evita sino que directamente conduce a su nulidad radical.

Tanto el art. 114 TRLCAP (que regula la cesión de los contratos Administrativos) como la Disposición Adicional Sexta del TRLCAP (precepto vulnerado por Cimvisa con la ilegal adjudicación del contrato de gerencia) poseen naturaleza imperativa, y el art. 6-3 CC establece que "los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno Derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención".

Será , por ello, de aplicación el art. 1306 CC, que describe las consecuencias de la nulidad derivada de la ilicitud de la causa u objeto del contrato.

Dada la concurrencia de culpas de Cimvisa y de la actora, la aplicación de tal precepto excluye el reintegro de las sumas ya percibidas por ésta , pero también el abono de la eventualmente adeudadas a ésta por Cimvisa.

2.- Indebida aplicación de la cláusula cuarta del contrato en lo concerniente a la adquisición realizada por la entidad "Denso Sistemas Términos España SA".

Toda vez la adquisición del bien por "Denso" no resultó del ejercicio de un Derecho de opción cedido por "Peugeot Citroen Automóviles España SA" sino del que aquella estipuló con el Consorcio , mediante contrato en el que se extinguió sin ser cedido.

La adquisición del bien por "Denso" no derivó, pues, del ejercicio de una opción previamente cedida por "Peugeot" , sino de otra estipulada directamente por aquélla y el Consorcio al margen de la anterior, como se acredita documentalmente.

CUARTO.- Dada la interrelación existente entre ambos recursos de apelación, se estima procedente su análisis conjunto.

Así pues, a la vista de la naturaleza de los motivos impugnatorios articulados en los respectivos recursos y pendientes de Resolución por este tribunal, se impone iniciar el examen por el relativo a la nulidad de pleno Derecho del contrato de gerencia, de fecha 1/7/2002, suscrito entre "Cimvisa" y la demandante "Gestión", objeto de invocación por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, con base en la existencia de una serie de graves irregularidades de carácter Administrativo en la preparación y adjudicación del contrato en cuestión , que provoca la invalidez del mismo aún cuando tenga naturaleza civil.

Al respecto , es de señalar que conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del art. 9 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, vigente a la fecha de la contratación de litis, y a la doctrina de los actos separables, los contratos privados de la Administración o entidades públicas se rigen, en cuanto a sus efectos y extinción, por la normativa privada dentro de la jurisdicción civil, y , en cuanto a su preparación y adjudicación, como actos separables ante la jurisdicción Contencioso-administrativa.

El reconocido administrativista Sr. García de Enterría, en su manual "Curso de Derecho Administrativo", explica el funcionamiento de la técnica de la doctrina de los actos separables de la siguiente forma:

La Administración puede en ciertos casos contratar de acuerdo con el Derecho Privado. Pero la Administración es una organización pública cuyo proceso de formación de la voluntad se rige por un procedimiento (público) tasado. Por lo demás, la Administración , en cuanto maneja unos fondos públicos, debe atenerse a los presupuestos en cada caso aprobados. No puede, en definitiva , gastar sino cuando existe crédito bastante en el presupuesto, ni puede contratar con quién desee, sino solo con quién resulte vencedor en una licitación pública por ofrecer condiciones más ventajosas, desde el punto de vista económico o cualquier otro. Todo supone que , antes de llegar al contrato y a su contenido, por muy privado que éste sea, hay que pasar por una fase preparatoria que se traduce en una pluralidad de actos de inequívoco carácter Administrativo y rigurosamente regulado por el Derecho Administrativo: decisión de contratar, autorización del gasto , convocatoria de la licitación pública, adjudicación del contrato, etc.

Todos estos actos preparatorios y el acto de adjudicación son, pues , perfectamente separables del contrato mismo que se perfecciona después de ellos, y, por supuesto, de su contenido. Si éste es de Derecho Privado, las cuestiones que se planteen se ventilarán ante los tribunales ordinarios; si, aún siéndolo, se ha infringido el procedimiento previo, se ha omitido indebidamente la licitación , se ha admitido una oferta que no era de recibo o se ha adjudicado el contrato a quién no hizo la propuesta más ventajosa, todas estas cuestiones, inequivocamente públicas en cuanto trascendentes del propio interés de las partes y afectantes al orden general, al orden público , son revisables, separada e independientemente del contrato , ante los tribunales de la jurisdicción Contencioso-administrativa.

Según la ST.S., de fecha 5/12/2008, la doctrina de los actos separables comporta la procedencia de reservar para la jurisdicción Contencioso-administrativa el conocimiento de la legalidad de los actos Administrativos previos a la perfección de un contrato privado celebrado por la Administración, y se funda en que dichos actos , aún cuando condicionan la validez y los efectos del contrato, pueden ser impugnados ante aquella jurisdicción con carácter independiente.

No obstante lo indicado, la S.T.S., de fecha 28/5/2008, a tenor de la explicada doctrina de los actos separables, analiza el procedente comportamiento del órgano civil a la hora de valorar los actos Administrativos previos a la perfección del contrato privado celebrado por la Administración , precisando que: "Esta doctrina (de los actos separables), obliga al particular a impugnar ante la jurisdicción Contencioso-administrativa dichos actos, pero no puede conducir a obstaculizar las reclamaciones por incumplimiento de los contratos privados ante la jurisdicción civil cuando la administración se defiende alegando ante ella una inexistencia o invalidez que no ha declarado previamente. En este supuesto no existe acto Administrativo que pueda tener carácter separable, y la imposición al administrado de la carga de provocar dicho acto Administrativo con carácter presunto por la vía del silencio y de impugnarlo posteriormente ante la jurisdicción Contencioso-administrativa tiene carácter desproporcionado.

Reiterada jurisprudencia constitucional considera contraria a la tutela judicial efectiva la imposición de obstáculos o cargas desproporcionadas para acudir a los tribunales - SS.T.C. 128/2003, 156/2005 y 113/2006 -, y lo es la carga de seguir sucesivamente un doble proceso ante órdenes judiciales distintos para el ejercicio de una reclamación sobre el mismo objeto sin causa suficiente que lo justifique, pues no es causa justificada la conducta procesal de la entidad de Derecho público demandada que se opone a admitir la validez del contrato por incumplimiento de requisitos Administrativos cuando ha tenido oportunidad de pronunciarse previamente sobre ella y no lo ha hecho".

A tal efecto es de señalar que, en el supuesto examinado , frente a las reclamaciones administrativas previas a la vía jurisdiccional civil formuladas por la actora "Gestión", tanto "Cimvisa" como el Consorcio de la Zona Franca de Vigo se limitaron a desestimar escuetamente la reclamación sin plantear la nulidad de pleno Derecho del contrato ni proceder a la revisión de oficio de los actos Administrativos nulos de pleno Derecho por cuanto que adoptados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados (art. 102 de la LRJPAC en relación con el art. 62-1 e) del mismo texto legal), y que hay que poner en relación con lo preceptuado en los arts. 61, 62 a) y 64-1 del TRLCAP , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (vigente a la fecha de la contratación) , lo que derivaría en la nulidad del propio contrato privado, que entraría en fase de liquidación, con recíproca restitución por las partes de las contraprestaciones recibidas, en los términos previstos en el art. 65-1 del TRLCAP .

De ahí que, inexistiendo declaración previa por parte de la Administración pública acerca de la denunciada invalidez del contrato de gerencia de fecha 1/7/2002, sobre el que se sustenta la reclamación formulada por la actora, no resulta atendible en este trámite su invocación por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, que deberá asumir las consecuencias derivadas del referido negocio jurídico, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere ser exigida a las personas intervinientes en su concertación al margen de la normativa administrativa prevista para estos casos.

QUINTO.- Cambiando de tema , por lo que hace al párrafo del apartado b) de la cláusula cuarta del contrato de gerencia, de fecha 1/7/2002 , del siguiente tenor: "En los supuestos de contratos de opción, bien sean ventas o arrendamientos , las participaciones correspondientes al Gerente se devengarán en un 40%, liquidándose el 60% restante al momento de la formalización del contrato definitivo", la interpretación que del mismo hace la Sentencia impugnada, en el sentido de que el Derecho a la percepción de la retribución variable del 60% no nace si no se formaliza el definitivo contrato de compraventa por ejercicio por el beneficiario del correspondiente Derecho de opción, se estima de todo punto correcta con base en la propia argumentación contenida en la referida Resolución de instancia, a la que cabe remitirnos para no incurrir en repeticiones innecesarias, pudiéndose advertir lo ilógico y absurdo que resulta la interpretación sostenida por la actora del razonamiento consistente en que "si lo aplazado hasta la formalización del contrato definitivo es únicamente el pago y no el devengo del porcentaje del 60%, habría que concluir que, en caso de no ejercicio de la opción , tal suma, pese a haberse ya presuntamente devengado, no llegaría nunca a pagarse".

Sentado lo anterior, procede pasar al análisis particularizado de cada uno de los contratos controvertidos sobre gestión y comercialización de parcelas y naves en el Parque Tecnológico y Logístico de Vigo.

En tal sentido, proceder acoger la reclamación actora en relación al abono del 60% del importe de la remuneración variable del 2,5% sobre el precio de venta de las naves a las entidades "Transportes Liste SL", "Transportes Ochoa SA", "Frutas Nieves SA", "Transportes Atlas SL" , "Vicus Expréss SL", "Irago SA", "Rías Baixas Express SL", "Trans Temp Control SL", "Vasco Gallega de Consignaciones SA" y "Herederos de Raúl Alvarado SL", con las que en el primer semestre del año 2003 se había suscrito un contrato de compromiso u opción de compra, y con las que , con posterioridad, se llegó a formalizar el definitivo contrato de compraventa.

Por cuanto, por lo que atañe a tales empresas, la formalización de los definitivos contratos de compraventa cabe considerarla acreditada de la actuación procesal del Sr. Abogado del Estado, representante y defensor del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, en el acto de juicio de fecha 23/2/2007 , en donde, tras la declaración del testigo don Aureliano, representante de la entidad "Progeco Vigo SA" -respondiendo afirmativamente a una serie de preguntas de idéntico contenido a las relacionadas en los listados obrantes a los folios 440 y 441 de los autos para su contestación por exhorto por los representantes legales de las entidades "Translink SA" y "Empresa Ramoneda SA", alcanzando a reconocer, por lo tanto, la definitiva formalización del contrato de compraventa en los mismos términos contemplados en el precedente contrato de compromiso u opción- vino a proponer la simplificación de la prueba en el sentido de prescindir de los testimonios de los representantes legales de las empresas citados como testigos, obviamente por admitir respecto de ellas el posicionamiento de la actora, esto es, de haberse llegado a formalizar con las mismas los contratos definitivos de compraventa que le daban Derecho a aquélla a reclamar el complemento retributivo correspondiente , cuál cabe desprender de sus manifestaciones en dicho acto acerca de que "no va a formular enmiendas a los hechos alegados por la contraparte en lo concerniente a la totalidad de los contratos con cuatro excepciones, por lo que si el tenor del interrogatorio a los representantes legales de las empresas concernidas a los contratos va a ser ese cree que no es necesario (sus testimonios); ... no se va a discutir la realidad de los contratos ni de sus cláusulas ni el devengo de la retribución que ya ha sido pagada ni ningún otro extremo; existiendo únicamente, pues, cuatro operaciones que suscitan duda y que sí podían ser objeto de interrogatorio"; pasando seguidamente el Sr. Abogado del Estado a indicar las empresas con las que hay dudas, a saber, "Gefco España SA" , "Inversiones Subel SL", "Transportes Azkar SA" y "Peugeot Citroen Automóviles España SA". Tras lo cual , por la Sra. Juez se procedió a determinar los testigos-representantes legales de empresas de cuyo testimonio se prescindía por no resultar ya necesario.

Constituyendo un argumento a mayores de que el reconocimiento del Sr. abogado del Estado venía referido, sin duda, a la formalización de los contratos definitivos de compraventa la circunstancia de que, en relación a la concertación de los contratos de opción o compromiso no existía con anterioridad ninguna controversia, incluso por lo que respecta a las cuatro empresas cuestionadas, cual así cabe desprender del contenido del hecho séptimo del escrito de contestación a la demanda por parte de las demandadas Cimvisa y el Consorcio de la Zona Franca de Vigo.

Así las cosas, cual interesa la actora recurrente hay que concluir la acreditación de su Derecho a la percepción adicional de la cantidad de 229104 euros , en concepto de retribución variable devengada y no satisfecha por la definitiva formalización por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, de las siguientes operaciones de compraventa de naves en el Parque Tecnológico y Logístico de Vigo:

EMPRESA COMPRADORA - FECHA FIRMA - PRECIO COMPRA - COMISION TOTAL - COM. PEND.

CONTRATO OPCION de abono(60%) con

Desprecio de deci-

Males.

"Transpo. Liste SL" 8/5/2003 3773392 94334 ,80 56600

"Herederos de Raul

Alvarado SL" 7/5/2003 1978752 49468,80 29681

"Rias Baixas

Expréss" 4/6/2003 573951 14348,78 8609

"Trans Temp

Control SL" 21/5/2003 573951 14348,78 8609

"Transportes Atlas

SL" 20/5/2003 516160 12904 7742

"Transportes Ochoa

SA" 9/5/2003 2064640 51616 30969

"Vasco Gallega de

Consignaciones" 12/6/2003 1319168 32979 ,20 19787

"Vasco Gallega de

Consignaciones" 6/5/2003 1319168 32979,20 19787

"Vicus Express SL" 19/5/2003 1032320 25808 15484

"Frutas Nieves SL" 4/6/2003 1548480 38712 23227

"Irago SA" 5/6/2003 573951 14348,78 8609

TOTAL 229104 euros

SEXTO.- Por lo que se refiere a la operativa llevada cabo con las cuatro empresas objeto de cuestionamiento por el Sr. Abogado del estado, con independencia de los argumentos defensivos que para el no reconocimiento de la retribución pretendida se hayan utilizado por la parte demandada , se hace preciso la acreditación por la actora de la concurrencia de los presupuestos de hecho determinantes de la procedencia del débito reclamado (art. 217-2 L.E.C. ). Esto es , la justificación de la formalización del definitivo contrato de compraventa o arrendamiento por ejercicio por el beneficiario del correspondiente Derecho de opción plasmado en un precedente contrato de compromiso.

Pues bien, como detalladamente se explica en la resolución de instancia impugnada, dicha prueba no se ha conseguido respecto de las empresas "Inversiones Subel SL" , "Transportes Azkar SA" y "Gefco España SA".

Por lo que hace a "Inversiones Subel SL", por cuanto el objeto y precio del definitivo contrato de compraventa son diferentes a los contemplados en el contrato de opción, obrando en las actuaciones, por lo demás, copia de un escrito firmado por "Cimvisa" e "Inversiones Subel SL" en donde convienen dar por resuelto y dejar sin efecto el contrato de compromiso y reserva de naves suscrito entre las partes con fecha 5/5/2003, según acuerdo adoptado por el Comité Ejecutivo del Consorcio de la Zona Franca de Vigo en sesión celebrada el 22/7/2004, en donde, asimismo, se vino a facultar al Delegado Especial del Estado en el Consorcio de la Zona Franca de Vigo para proceder al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la parcela nº 5- B del Parque Tecnológico y Logístico de Vigo a favor de "Inversiones Subel SL". Todo ello , cuál resulta de la documentación obrante a los folios 558 y siguientes de los autos en relación con los documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda bajo los números 9 y 10.

Por lo que concierne a "Transportes Azkar SA" , no consta en autos que por dicha empresa se viniese a ejercitar algún tipo de Derecho de opción.

La única referencia a dicha entidad aparece en la escritura pública de compraventa, de fecha 5/8/2004, en cuya virtud el Consorcio de la Zona Franca de Vigo vende a la entidad "Inversiones Subel SL" la parcela núm. 1 del Parque Tecnológico y Logístico de Vigo, y en donde se indica que la entidad compradora adquiere la finca con el fin de constituir un derecho de superficie a favor de la entidad "Transportes Azkar SA", que construirá las instalaciones necesarias para instalar en el Parque Tecnológico y Logístico de Vigo una planta cuya actividad principal será el transporte y la logística. Siendo, por lo demás, de interés el resaltar que, a la fecha del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, el contrato de gerencia de la actora ya se encontraba extinguido por expiración del término de duración pactado.

Por lo que atañe a "Gefco España SA" , como se indica en la sentencia apelada no ha llegado a acreditarse el ejercicio por dicha entidad del Derecho de opción de arrendamiento, sin que sea posible la justificación de dicho extremo a través de la práctica, en la segunda instancia, de la prueba "más documental" interesada por la actora en su escrito de interposición de recurso de apelación, a la vista de la desestimación por el Tribunal Supremo del recurso extraordinario por infracción procesal en su día formulado por dicha parte litigante.

Finalmente , por lo que respecta a "Peugeot Citroen Automóviles España SA", son de compartir los razonamientos de la Resolución impugnada y que el Consorcio de la Zona Franca de Vigo no ha conseguido rebatir ni desvirtuar con base en una prueba documental aportada con el escrito de interposición de recurso de apelación, y que fué objeto de expresa inadmisión en la alzada.

En atención a todo lo anteriormente expuesto , si a la cantidad de 104035,39 euros reconocida en la Sentencia de instancia (de retribución fija así como de retribución variable en relación con los contratos celebrados con las entidades "Empresas Ramoneda SA", "Progeco Vigo SL", "Transportes Translik SA" y "Peugeot Citroen Automóviles España SA") le añadimos la suma de 229104 euros (de retribución variable en relación con los contratos celebrados con "Transportes Liste SL" , "Hdos de Raúl Alvarado SL", "Rias Baixas Express", "Trans Temp Control SL", "Transportes Atlas SL" , "Transportes Ochoa SA", "Vasco Gallega de Consignaciones", "Vicus Express", "Frutas Nieves SL" , e "Irago SA"), cabe establecer en 333139,39 euros (329081,06 euros, en concepto de retribución variable, y 4058,33 euros, en concepto de retribución fija) la cantidad a cuyo abono a la actora debe ser condenado el Consorcio de la Zona Franca de Vigo.

SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la actora "Gestión por Objetivos SA" no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición; mientras que , al ser desestimado el recurso de apelación formulado por el demandado Consorcio de la Zona Franca de Vigo, las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicha parte recurrente (art. 398-1 y 2 LEC )

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora "Gestión por Objetivos SA", se desestima el recurso de apelación formulado por el demandado Consorcio de la Zona Franca de Vigo, y se revoca parcialmente la Sentencia de instancia impugnada, en el sentido de establecer en 329081,06 euros , en concepto de retribución variable, y de 4058 ,33 euros en concepto de retribución fija , y a las que habrá de sumársele el I.V.A. correspondiente, las cantidades a cuyo abono a la actora "Gestión por Objetivos SA" se condena a la parte demandada Consorcio de la Zona Franca de Vigo, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la actora "Gestión por Objetivos SA" no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición; mientras que, al ser desestimado el recurso de apelación formulado por el demandado Consorcio de la Zona Franca de Vigo las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicha parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.