Sentencia Civil Nº 651/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1203/2011 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00651/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0008539 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1203 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1560 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 3 de ALCOBENDAS

De: Jacobo

Procurador: FRANCISCO POMARES AYALA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 4 de octubre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 1560/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Jacobo , representado por el Procurador Don Francisco J. Pomares Ayala.

De la otra, como apelada-demandante Doña Tarsila , representada por el Procurador Don Federico Briones Méndez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Se aprueba la MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS que rigen el divorcio entre Tarsila y Jacobo en el único sentido de que la pensión de alimentos a favor del menor Vicente queda fijada en 620 euros al mes, cada mes del año, a partir de la fecha de esta sentencia y a cargo de Jacobo , debiendo ingresarse conforme viene en el convenio y actualizarse cada 1 de enero aplicando el IPC.

Quedan subsistentes, en cuanto no hayan sido afectadas, el resto de las medidas definitivas acordadas en anterior sentencia de divorcio de fecha 3-4-2007 dictada por el antiguo Juzgado mixto nº 1 de Alcobendas en procedimiento DMA 876-2006 que homologaba un convenio de 31-10-2006.

No se imponen las costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jacobo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Tarsila escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se cuestiona en esta alzada la modificación de medidas y se insta en definitiva se revoque la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos manteniéndose en todos sus términos la sentencia de divorcio de fecha 3 de abril de 2007 que aprueba el CR suscrito por los cónyuges y en la que se fija la cantidad de 309 euros al mes en concepto de pensión de alimentos y alega entre otras razones que la pensión fijada por el Magistrado cubre todos los gastos del menor , no contribuyendo la Sra. Tarsila prácticamente en ningún gasto de su hijo cuando su capacidad económica- argumenta- es mucho elevada que la del padre.

Por su parte Doña Tarsila pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la vivienda es una vivienda familiar donde residió el matrimonio entre 1999 y 2003 en el Soto de la Moraleja comprada por la interesada antes de casarse por lo que - argumenta- el mantenimiento de su patrimonio no tiene relevancia a la hora de estimar o no una modificación de medidas.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el mantenimiento de la pensión de alimentos del hijo común de 12 años de edad como nacido el NUM000 de 2000

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Cierto que en su momento se fija en virtud de sentencia dictada aprobando el CR suscrito por las parte el 29 de diciembre de 2003 , una pensión de alimentos a favor del hijo común Vicente de 12 años de edad como nacido el NUM000 de 2000, de 300 euros al mes , reseñando en su momento en dicho Convenio que el hijo asistía al colegio Bilingüe Brains y se especifica de forma concreta que dicha cantidad ha sido calculada en proporción a los ingresos del padre y a las necesidades del menor.

La posterior sentencia de divorcio de 3 de abril de 2007 aprueba a su vez un nuevo convenio regulador que fija en ese momento una pensión de alimentos de 309 euros mensuales , términos aquellos más escuetos, de manera que nada se dice en cuanto al cálculo realizado para fijar tal importe, siendo claro , por otra parte, teniendo en cuenta la cantidad finalmente fijada que la posterior medida no era sino una continuidad de lo inicialmente pactado.

Es lo cierto que el interesado lleva trabajando para la misma empresa empleadora desde el año 1998, aportándose nóminas de 2679,79 euros , de 3296,79 euros , 3888,29 euros, 3506,79 euros, 3396,79 euros, 2696, 79 euros , 2949, 66 euros , 3354,29 euros, 446379 euros , 3221,79 euros, 2740,46 euros reconociéndose en la vista que sus ingresos oscilan en torno a los 3300 euros.

En cuanto a las necesidades del hijo común hay que recordar que inicialmente al formular la demanda de separación el menor acudía al colegio biligüe Brains, y sin embargo en el acto de la vista oral se pone de manifiesto por las partes que los pagos en la actualidad han descendido de modo que, en lo que concierne a los gastos escolares se indica que se abonan 315 euros al mes por el colegio , señalando también que el hijo hace yudo y sin que se aporten documentos que acrediten otros gastos de especial o excepcional significación .

Quien ahora recurre pone de manifiesto las cargas y en este sentido se indica por la parte interesada que se abona una cuota hipoteca 706,99, concretamente en el mes septiembre de 2009 y que en agosto de 2010 el importe ascendía a 850,92 euros mensuales.

Como se señala y esto es lo determinante en orden a las necesidades del hijo común se reitera en el interrogatorio practicado en el acto de la vista oral que el niño gasta unos 315 euros al mes de colegio y la ruta, lo que sin duda supone una disminución del coste escolar en su día asumido por el grupo familiar, obrando documentos en los autos que evidencian un coste anual en torno a los 8000 euros en el Colegio Brains.

Resta no obstante, examinar otro factor variable en orden a la fijación de los alimentos del hijo común- siendo determinante, en todo caso , que los ingresos del padre no hubieran sufrido un incremento sustancial y que las necesidades del niño hubieran disminuido - y es el que concierne a los recursos económicos de la madre.

Respecto de ello hay que señalar en primer lugar que , el primer convenio regulador, del que el segundo no es sino una mera continuación , en la cláusula quinta no hace sino referencia a que la cantidad fijada se calcula en proporción a los ingresos del padre y a las necesidades del menor, y en ningún momento se estipula que dicha medida se adopta teniendo en cuenta los cuantiosos ingresos de la madre.

Dicho esto , hay que indicar en segundo lugar la incesante actividad laboral de la demandante quien a lo largo de su vida profesional , tal y como certifica la TGSS, atesora una dilatada experiencia con constantes altas y bajas como artista regularizado y en el régimen general de artistas , siendo relativamente habitual que en el área y esfera del sector del espectáculo se produzcan determinados momentos de inactividad, transitorios, que no por ello, de forma automática e inexorable conlleve períodos de tiempo estables y permanentes sin fuente alguna de ingresos.

Y lo que es más importante las propias declaraciones fiscales de la interesada reflejan ciertamente cifras muy oscilantes, pasando de un rendimiento de 218.792 euros en el año 2003, a 82.331,91 euros en el año 2006, para ser en el año 2007 de 38.238,12 euros y nuevamente en el año 2009 ascender a 54.402,38 euros debiendo recordar que en el momento en que se pacta el segundo convenio regulador la ahora apelada contaba con esa importante reducción de ingresos según los documentos tributarios señalados, el niño acudía todavía al colegio Brains, y no obstante la actora pacta la continuidad de los alimentos inicialmente fijados, extremos que conducen a revocar la sentencia recurrida y a estimar el recurso que se plantea declarando que se mantiene el Convenio regulador pactado y aprobado en la sentencia de divorcio , por no haberse acreditado un cambio sustancial de circunstancias en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos debiendo disponer que se entienden consumidos los alimentos que se hubieren satisfecho conforme a lo establecido en la sentencia apelada.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Jacobo contra la Sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 1560/10, entre dicho litigante y Doña Tarsila , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de mantener los alimentos establecidos en el CR aprobado en la sentencia de divorcio , disponiendo asimismo que se entienden consumidos los alimentos que se hubieren satisfecho conforme a lo establecido en la sentencia apelada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.