Sentencia Civil Nº 651/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1310/2012 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0012719

Recurso de Apelación 1310/2012

O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 20/2011

Apelante: D./Dña. Herminio

PROCURADOR D./Dña. RAMON BLANCO BLANCO

Apelado: D./Dña. Ariadna

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO FERNANDEZ ROSA

FISCAL

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 13 de septiembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas paterno filiales seguidos, bajo el nº 20/11 ante el Juzgado de Violencia nº 5 de los de Madrid , entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Herminio representado por el Procurador Don RAMON BLANCO BLANCO

De la otra, como apelada-demandada Doña Ariadna , representada por la Procuradora Doña ROSA FRANCISCO FERNANDEZ

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de Abril de 2012 por el Juzgado de Violencia nº 5 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimando parcialmente la demanda formulada, se acuerda las siguientes medidas :

1.- Se otorga la custodia del menor Jacobo a la madre Ariadna .

2.- Se fija como régimen de visitas para el padre los fines de semana alternos, desde la salida del niño del colegio el viernes hasta las 21 horas del domingo.

3.- En cuando a las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, corresponderá elegir la mitad correspondiente a cada uno de los periodos a la madre los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas del menor se harán en un punto de encuentro familiar, dada la existencia de una orden de alejamiento.

4.- Se otorga a la madre ,junto con el hijo, el uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Madrid.

5.- El padre contribuirá a las necesidades del menor en la cantidad de 400 euros mensuales, revalorizables con arreglo al IPC anual. Esta cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto.

6.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de Ariadna .'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Herminio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de Septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se otorgue la custodia del hijo al padre y en su caso se otorguen las visitas desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana y una visita intersemanal miércoles de cada semana desde la salida del colegio hasta el día siguiente y se fijen 270 euros o la que se acuerde y al margen de la guarda se otorgue la vivienda al padre, y en su caso que se acuerde lo más procedente que se disponga el pago de dinero adicional o la puesta a disposición del padre a favor del hijo de una vivienda con las mismas condiciones y para el caso que tenga que dejar la vivienda y el despacho se otorgue un régimen de visitas trimestral para que el padre pueda volver a trabajar a Zurich y se alega entre otras razones que la madre no se ha dedicado principalmente a criar el menor y señala que la madre se autolesiona y pone de manifiesto que no existe motivación para que se le otorgue la custodia a la madre significando que el colegio se encuentra a escasos 370 metros de la vivienda del padre, y con relación a la vivienda recuerda la existencia de una orden de alejamiento de la madre frente al padre desde marzo de 2011 hasta marzo de 2013, y que dicha vivienda familiar se utiliza como oficina y que la mitad de la propiedad de la misma pertenece a Derechos personales SL a una tercera persona , ya que el despacho del recurrente se encuentra en esa vivienda y en los bajos de ese edificio, precisa.

Por su parte el MF pide conforme a su escrito y alega entre otras razones que durante el tiempo de separación de los padre el niño ha convivido con la madre y destaca que las visitas deben ser lo más amplias posibles y precisa que si no se otorga el uso de la vivienda ha de ascender la pensión a 800 euros al mes .

SEGUNDO.- Se discute en primer lugar la guarda y custodia del hijo común de 11 años de edad al haber nacido el NUM003 de 2002.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores el Juzgador de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia del hijo a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto al citado menor, en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 21 horas del domingo así como la mitad de todos los períodos de vacaciones escolares de Navidad y verano , y Semana Santa conforme a lo indicado en la parte dispositiva de la sentencia.

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que el informe pericial obrante a los autos y los antecedentes del caso así como el resultado del interrogatorio desarrollado en la dicha instancia , confluyen todos de forma unánime en el mismo sentido debiendo recordar en primer lugar que aquel dictamen establece en las consideraciones periciales en cuanto a la competencia de la madre para educar al menor que es una persona con buena estabilidad emocional, sin que se observe ningún rasgo psicopatológico que pueda interferir en dicha labor, siendo capaza de proporcionarle - se informa- sobre todo unas conductas emocionales y de apego de las que el hijo se encuentra muy necesitado.

Se destaca que la ahora apelada es una persona que ha mostrado a lo largo de su vida que es capaz de hacer frente a las dificultades que se le han presentado .

En lo que concierne a la competencia del padre apelante para ese mismo cuidado - se reseña - presenta una psicopatología de personalidad y clínica que le interfiere en la necesaria estabilidad emocional para criar y educar al menor mostrando grandes dificultades para empalizar con los demás y para mostrar afecto y cariño lo que resulta claramente incompatible para crear una situación de apego con el menor.

Respecto de la situación del menor, éste percibe a la made como cuidadora, acompañante y confidente .

El ahora recurrente - según consta en el informe pericial elaborado en la primera instancia - presenta un trastorno de personalidad obsesivo compulsivo que se caracteriza por preocuparse en exceso por los detalles, las normas, la organización , por una total rigidez y obstinación en la forma de pensar y hacer las cosas así como por la intolerancia e intransigencia .

Asimismo se observan en el mismo rasgos narcisistas y se dictamina que el examinado carece de empatía , resultándole difícil identificarse con los sentimientos y necesidades de los demás y se reseña que sus sentimientos son superficiales y centrados esencialmente en el mismo : se concluye que sobre esa base patológica se asientan ciertos rasgos paranoides que se manifiesta en un delirio querulante plasmado en las constantes denuncias que ha interpuesto contra la ahora apelada.

Como conclusión de todo ello se establece que la madre se muestra claramente competente e idónea para ostentar la guarda y custodia del menor de manera que la Sala no encuentra razones para modificar el acertado criterio establecido en la sentencia apelada sin que por otra parte se aporten pruebas y ni tan siquiera se alegue rigurosamente que la custodia materna hubiera supuesto perjuicio o peligro alguno para el menor,

Se confirma por ello la sentencia apelada.

TERCERO.- Se cuestiona también el régimen de visitas del padre con el hijo.

El litigio ha de resolverse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser modificada si pensamos que el propio informe pericial psicológico recomienda en sus consideraciones finales que el menor tenga con el padre un régimen de visitas regulado sin especificar que sea tan restringido como el que finalmente se establece .

En la exploración realizada al menor en aquella diligencia profesional se pone de manifiesto que el hijo ve al padre más fuerte y percibe que lo puede proteger de los peligros y la propia parte apelada no formula escrito de oposición frente al recurso que se alza a esta instancia , articulando también su impugnación el Ministerio Fiscal en este punto , al solicitar que las visitas se amplíen hasta el lunes a la entrada del colegio y los miércoles por la tarde con la pernocta incluida , entregando el padre al menor en el centro escolar el Jueves por la mañana, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso, lo que determina en este punto el acogimiento de este motivo de apelación y conduce a revocar la sentencia recurrida y ello sin perjuicio de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que aconseje el interés siempre prioritario del menor.

Se revoca por lo tanto la sentencia recurrida , y se dispone que el padre estará con el hijo en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta la hora de entrada el lunes por la mañana en el mencionado centro escolar donde lo reintegrará , y asimismo una tarde entre semana de todas las semanas que en caso de desacuerdo serán las tardes de los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves por la mañana en que el padre lo reintegrará al indicado centro escolar manteniendo el resto de pronunciamientos que la sentencia contiene en lo que se refiere a las visitas de los períodos vacacionales.

CUARTO.- Se cuestiona asimismo la atribución de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Y es lo cierto que el interés más necesitado de protección sin duda viene representado por la ahora apelada quien queda en compañía del hijo común respecto del que se le ha otorgado la guarda y custodia.

Cierto que las alegaciones de la parte recurrente sobre la desocupación de la vivienda familiar por parte de doña Ariadna no han tenido refrendo probatorio cabal y riguroso, en los términos del artículo 217 de la LEC .., siendo así que el propio contenido del recurso recoge las manifestaciones de la parte apelada al indicar el motivo del abandono del inmueble por parte de la Sra. Ariadna , recogiendo el informe pericial psicológico obrante a los autos, que la interesada hubo de dejar la casa porque el ahora recurrente la dejó en la calle.

Pero es lo cierto que la atribución de la vivienda familiar conforme a las previsiones del artículo 96 del CC , antes citado, no tiene más finalidad a los efectos que nos ocupan, que cubrir las necesidades de alojamiento de los miembros de la unidad familiar mas necesitados de protección por lo que es claro que aquel derecho de uso y disfrute ha de tener su inmediata efectividad a los fines de cubrir los objetivos que la ley pretende.

En esta tesitura es preciso significar en todo caso que como el propio interesado reseña la orden de alejamiento estuvo vigente hasta marzo de este año , por lo que se disipa ya, aquel impedimento derivado del cumplimiento de tal medida prohibitiva restaurándose por lo tanto como criterio decisorio cuanto se infiere y se contiene en el mencionado artículo 96 del CC , en torno al interés más necesitado de protección.

De esta forma y en conclusión de todo ello no cabe sino confirmar la sentencia recurrida tenido en cuenta que si bien el domicilio familiar cubría también aspectos profesionales del recurrente, al ubicarse en el mismo el despacho de aquél, tal actividad cabe desplegarla asimismo en el bajo del edificio y recordando a su vez el inmueble que se posee en la localidad de Escalona, al que se refiere el mismo informe psicológico.

Se confirma por lo tanto la sentencia recurrida matizándola en todo caso en el sentido de significar que dicho uso se entiende concedido a los solos efectos de cubrir la necesidad de alojamiento de hijo y la madre a quien se otorga la custodia del menor , por lo que si la vivienda no permaneciera ocupada , por los interesados indicados , como sostiene el recurrente , - extremos que, en cualquier caso, han de quedar cabal y debidamente acreditados - dicha atribución podría quedar sin efecto, en un ulterior proceso modificatorio y a dilucidar en una valoración conjunta de tales circunstancias , extremos en los que únicamente cabe matizar la sentencia recurrida.

QUINTO.- Se pretende asimismo la reducción de los alimentos .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de 400 euros mensuales si tenemos en cuenta los gastos propios y habituales de un niño de su edad, aunque no se hubieran acreditado gastos especiales o excepcionales de educación y formación del menor.

Ha de valorarse la ausencia de recursos de la madre encargada de la custodia del niño , si bien cuenta con formación para la obtención de ingresos, significando que aunque el interesado alude a la merma de sus retribuciones , sin duda su actividad laboral, dedicado al ejercicio de la abogacía, - y de imprecisa determinación en la cuantía de sus remuneraciones - le permitirá afrontar el pago de la pensión estipulada , valorando su capacidad para la obtención de bienes, vivienda familiar - adquirida junto con la apelada y gravada con hipoteca inmobiliaria - inmueble de Escalona, etc....,.

Se rechaza así este motivo de apelación y cuantos se derivan de ello así como las restantes pretensiones concernientes al régimen de visitas del padre con el hijo y su posible modificación, para el eventual desplazamiento de aquél fuera de España , lo que en su caso cabe plantear en ulteriores acciones ajenas a la situación que ahora examinamos.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Herminio contra la Sentencia dictada en fecha 25 de Abril de 2012 , por el Juzgado de Violencia nº 5 de los de Madrid , en autos de medidas paterno filiales seguidos, bajo el nº 20/11, entre dicho litigante y Doña Ariadna , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer que el padre estará con el hijo en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta la hora de entrada el lunes por la mañana en el mencionado centro escolar donde lo reintegrará , y asimismo una tarde entre semana de todas las semanas y , que en caso de desacuerdo serán las tardes de los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves por la mañana en que el padre lo reintegrará al indicado centro escolar, manteniendo el resto de pronunciamientos que la sentencia contiene y en lo que se refiere a las visitas de los períodos vacacionales y matizándola conforme se argumenta en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Devuélvase al interesado el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.