Sentencia Civil Nº 651/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1138/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.106.00.2-2013/0006885

Recurso de Apelación 1138/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Parla

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1127/2013

APELANTE: Dña. Gabriela

PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS PINTADO DE OYAGÜE

APELADO: D. Dimas

PROCURADOR: D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados, bajo el nº 1127/13, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Parla, entre partes:

De una, como apelante, doña Gabriela , representada por la Procuradora doña María Jesús Pintado de Oyagüe, asistida por la Abogada doña Angélica Sánchez Muñoz.

De otra, como apelado, don Dimas , representado por el Procurador don Pedro Antonio González Sánchez, y asistido del Abogado don Luis Miguel Martín Batrés.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de junio de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Parla, se dictó Sentencia con nº 82/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por el procurador D. Félix González Pomares procede establecer los siguientes efectos y medidas a los progenitores Dª. Gabriela y D. Dimas en relación con su hija menor de edad Sonia , nacida el NUM000 de 2007:

Se establece la patria potestad, guarda y custodia compartida entre ambos progenitores y que se desarrollará de la siguiente forma:

Cada progenitor tendrá consigo al menor por meses, efectuando los cambios los viernes primero de mes, entre las 17:00 y las 17:30 horas en el domicilio donde haya residido anteriormente.

Este régimen comienza el primer viernes de septiembre de 2014 en que se atribuye a la madre y así sucesivamente.

Cuando no le corresponda al padre, podrá tenerla en su compañía los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas en que deberá reintegrarla al domicilio.

Cuando no le corresponda a la madre podrá tenerla en su compañía desde la salida del colegio hasta las 17:00 horas, los martes, miércoles y jueves, efectuando la entrega en el domicilio del padre, o en su defecto en el lugar donde desarrolle actividades extraescolares, donde será recogida por el padre.

Asimismo el segundo fin de semana de mes desde las 17:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo lo pasará con el progenitor a quien no corresponda la custodia. A este se unirán los festivos, no los puentes.

Podrán efectuar la entrega y recogida las madres de actor y demandada, abuelas de la menor; en su defecto otra persona que designen los progenitores, previa comunicación a la otra parte.

En cuanto a las vacaciones de Navidad comprenderá dos períodos, el primero desde el primer día lectivo a la salida del colegio, donde se recogerá a la menor, hasta las 12 de la mañana del día 31 de diciembre y el segundo desde ese momento hasta el último día no lectivo a las 19:00 horas.

La Semana Santa comprende dos períodos, uno desde el primer día lectivo a la salida del colegio donde será recogida hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas. El segundo desde ese momento hasta el último día no lectivo a las 19:00 horas. En verano los períodos serán por meses desde el 1 al 31 de julio y 31 de julio a 31 de agosto, con entrega y recogida a las 18:00 horas en el domicilio del progenitor donde haya permanecido el mes anterior. En caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares en todos los casos y deberán comunicarlo, en verano, antes del 31 de mayo de forma fehaciente.

Durante los meses de verano, julio y agosto, se suspende el régimen de visitas.

Ambos progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo; en su defecto se hará vía burofax, debiendo el otro progenitor contestar en plazo de cinco día. Caso de no contestar se entenderá prestada la conformidad.

-El uso del domicilio familiar se atribuye a la madre Sra. Gabriela .

Cada progenitor procurará el sustento, alimento y vestido necesario en los períodos en los que conviva con cada uno de ellos, y además, ambos ingresarán mensualmente en una cuenta común abierta al efecto la cantidad de 200 euros el Sr. Dimas y 150 euros la Sra. Gabriela , que irá destinada a atender otros gastos ordinarios de la menor, entre los que se incluyen enseñanza, comedor escolar si el menor lo utilizase, libros y el material escolar, u otros gastos necesarios, cantidades de las que ambos podrán disponer para las necesidades de la menor cuando estén con ellos, y que deberán justificar convenientemente. Dichas cantidades se incrementarán anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituye, y se hará efectiva el mes de enero de cada año.

En cuanto a los gastos extraordinarios (gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, ortodoncia, gafas...) deberán ser asumidos al 50 % y siempre que exista consentimiento entre ambos progenitores; en caso contrario la parte que haya contratado dichos servicios asumirá el importe total de los mismos.

Todo ello sin perjuicio de acuerdos puntuales que puedan alcanzar ambos progenitores.

No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto del préstamo hipotecario.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación.

Comuníquese de oficio al Registro Civil para la correspondiente anotación.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Gabriela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Dimas y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 18 de junio del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Gabriela , apelante-demandada, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 10 de junio de 2014 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Sonia nacida el NUM001 -2011, de 8 años en la actualidad, que acuerda una custodia compartida por meses, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y visitas con el progenitor no custodio, el uso del domicilio a la madre, y la obligación de ambos progenitores de atender el sustento, alimento y vestido a su hija cuando está con ellos, y el ingreso mensual en una cuenta de 200 € el padre y de 150 € la madre, para hacer frente a todos los gastos de enseñanza, comedor escolar si la menor lo utiliza, libros, material escolar, u otros gastos necesarios, cantidades de las que ambos podrán disponer para las necesidades de la menor, cuando estén con ellos, y que deberán justificar convenientemente. Dichas cantidades se incrementaran anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya y se hará efectiva el mes de enero de cada año. Los gastos extraordinarios (gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, ortodoncia, gafas...), deberán ser asumidos al 50% y siempre que exista consentimiento entre ambos progenitores; en caso contrario la parte que haya contratado dicho servicio asumirá el importe total del mismo. Todo ello sin perjuicio de acuerdos puntuales que puedan alcanzar ambos progenitores. Sin hacer pronunciamiento alguno respecto del préstamo hipotecario.

Se impugnan el pronunciamiento relativo a la custodia compartida, y la forma de abono de 200 € el padre y la madre 150 € mensuales, destinados atender gastos ordinarios de la menor. Alegando error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, acuerde:1. la atribución de la custodia a la madre, con un régimen de visitas al padre, que se atribuya el domicilio a la menor y a la madre; 2. una pensión de alimentos de 300 € con cargo al padre, que se actualizará el 1 de enero de cada año a partir de 2015, conforme al IPC; 3. Que se mantengan las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano como se han acordado en la sentencia, y el pago de los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal solicitó un nuevo informe sobre la evolución del régimen de custodia y visitas acordado.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, considera la sentencia ajustada a derecho, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Interés de la menor.

Con carácter general las medidas de custodia y cuidado, estancias y relaciones de un hijo menor de edad, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden, ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto.

La STS de 17 de junio de 2013 , en referencia al interés prevalente del menor manifiesta"'es la suma de distinto factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar, en lo posible, un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'"

El principio del beneficio del menor se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC . Es también relevante la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, como pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece"'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo , en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

TERCERO.- Modalidad de custodia.

De manera reiterada la jurisprudencia del TS pone de manifiesto la necesidad de que las medidas de custodia se fundamenten en el interés de los menores, así entre otras, la STS 2 de julio de 2014 , expresamente recoger:"'la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma"'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'( STS 25 de abril de 2014 '"".

La STS de 19 de julio de 2013 , también concreta:"'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ,"'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

Analizadas y valoradas todas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto sometido a nuestra consideración, puestas de manifiesto en la documental obrante, en los interrogatorios y en las dos pruebas periciales, hay que destacar los siguientes hechos: las parte tienen una hija Sonia , nacida el NUM000 de 2007, que próximamente cumple los 8 años; desde la ruptura convive con la madre aunque mantiene una frecuente relación y estancias con su padre; ambos progenitores tienen mucho apoyo de sus respectivas madres, abuelas de la menor; todos viven en Pinto, donde la menor esta escolarizada; de las dos pruebas periciales, de deduce que lo más beneficioso para la menor es una custodia compartida por ambos padres; en la sentencia de instancia se fijó un periodo de un mes con cada progenitor, sin que se haya llevado a la práctica como estaba acordado hasta ahora; ambos padres tiene comunicación entre ellos, sin que se aprecie obstaculización en la vida de la menor con el progenitor no custodio, la interacción entre todos los miembros de la familia es buena; ambos progenitores reconocieron en la entrevista con la psicóloga adscrita a la Sala que el problema se centra en una cuestión económica; la menor tiene buen vinculo afectivo y de apego con los dos progenitores y ambos progenitores tienen cualidades y actitudes personales que facilitan el ejercicio del rol parental; en la actualidad como han puesto de manifiesto en la vista celebrada en segunda instancia ambos progenitores han modificado sus circunstancias laborales, el padre ya está destinado en Colmenar Viejo, y a la madre le han modificado el horario en el trabajo, si bien con carácter rotativo, no librando todos los fines de semana.

El argumento de la madre contra la custodia compartida, se limita a insistir en la necesidad de que la menor tenga una estabilidad personal, en cuanto al domicilio, olvidando que la estabilidad la proporcionan las personas y las circunstancias no solo el hecho de estar en el mismo domicilio diariamente, requisito que no es determinante como para no acordar la medida que se estima más beneficiosa para la menor.

Esta Sala teniendo en cuenta todas estas circunstancias, estimando que concurren en la actualidad en el presente grupo familiar los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para una custodia compartida, y que se considera beneficios para la menor en la actualidad se considera por esta Sala que se ha de confirmar el pronunciamiento de una custodia compartida, pero estimamos más conveniente que, a falta de otro acuerdo de las partes, se desarrolle por semanas, de viernes a viernes, llevando a la menor al colegio el progenitor con quien ha estado la semana, o persona de su confianza, bajo su responsabilidad, y recogiéndola por la tarde del viernes el otro progenitor, pudiendo estar una tarde a la semana con el otro progenitor, a falta de otro acuerdo entre los padre los miércoles, desde la salida del colegio a las 20,00 h. sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, y, manteniéndose los periodos vacacionales establecidos en la sentencia.

CUARTO.-Otras Cuestiones.

Aun cuando se manifiesta por la recurrente oposición a la medida relativa a la forma de sustento y de alimentos de la menor, en el suplico del recurso, solo se solicita una pensión de alimentos de 300 € si se da la custodia a la madre, sin que se realice ninguna solicitud subsidiaria para el supuesto de mantener la custodia compartida. Medida que se estima adecuada a las circunstancias económicas y laborales obrantes en las actuaciones, de los progenitores y a las necesidades de la menor, teniendo en cuenta que la sentencia concede el uso de la vivienda a la madre, y que con ella estará la menor en los periodos que se encuentre a su cuidado; que el padre tiene unos ingresos superiores sobre los 1.497 € mensuales, y no tiene el uso de la vivienda; y que la madre acredita unos ingresos regulares netos sobre los 1.000 € mensuales.

QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas por la especial naturaleza de este procedimiento, en el que se adoptan medidas en relación con una menor de edad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Gabriela , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 1127/13 entre dicha litigante y don Dimas , debemos confirmar y confirmamos la sentencia, con la única aclaración de que la custodia de la hija menor se desarrollara por semanas, a falta de otro acuerdo entre los padres, de viernes a viernes, y únicamente se fija una tarde a la semana a elección de los padres, a falta de acuerdo los miércoles, en que estará con el progenitor no custodio desde la salida del colegio hasta las 20,00h.

No procede imponer las costas procesales causadas en la segunda instancia.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1138 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe