Sentencia CIVIL Nº 651/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 652/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA n º 651/ 2017
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta.
Magistrados Ilmos Sres:
Don Ramón Romero Navarro
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Algeciras
Juicio Verbal sobre capacidad 844/2015
Rollo de Apelación n º 652/2017
En la Ciudad de Cádiz a 5 de Diciembre de 2017.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante D. Pedro Francisco
, representado por la Procuradora Sra. Alonso Barthe y asistido por el Abogado Sr. Rodríguez Carmona y
como apelada D. ª Araceli
, asistida por el Ministerio Fiscal, representada por la Ilma. sra. Montero Pujalte,
actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Por Sentencia de fecha 17 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Algeciras , en el procedimiento de Incapacidad nº 844/2015, se estimó parcialmente la demanda planteada por Procuradora Sra. Vargas Rivas en representación de Pedro Francisco y acordó la declaración de incapacidad de D. ª Araceli , para gobernarse por sí misma, para administrar sus bienes y para el derecho de sufragio pasivo quedando sometida al régimen de tutela y nombró a la entidad Fundación Gaditana de Tutela como la persona que debía de asumir el cargo de tutor de la mencionada incapaz .



TERCERO.- Contra la anterior decisión se han interpuesto tanto por la representación del Sr. Pedro Francisco recurso de apelación que fue admitido por diligencias de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en la existencia de error en la valoración de la prueba a la hora de determinar el nombramiento del tutor, postergando a los hijos de la incapaz con infracción del art. 234 del Código Civil y con omisión en la declaración judicial de internamiento. Solicita que se revoque la resolución recurrida y se declare tutores a Pedro Francisco y Pelayo . Conferido traslado al Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª. Tras ser recepcionada se procedió a la designación de ponente, fijándose día para vista citando a todas las partes. Celebrada la misma el día 30 de noviembre de 2017 a las 11 horas, con el resultado que obra en autos, tras escuchar en declaración al apelante, a su hermano Pelayo , al representante de la entidad nombrada tutora de D. ª Araceli , el letrado de la parte apelante se mantuvo en su petición. Por su parte el Ministerio Fiscal no se opuso al nombramiento de D.

Pelayo como tutor de su madre, solicitando autorización judicial de internamiento, quedando las actuaciones vistas para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada exclusivamente contra la decisión de la magistrada a quo de no nombrar al apelante y a su hermano Pelayo como tutores de su madre, D. ª Araceli y no autorizar la petición de internamiento de la misma en centro especializado.

El Ministerio Fiscal, que en principio se opuso al recurso, posteriormente y al amparo de los arts. 222 y siguientes del Código Civil se ha adherido al recurso, no por los argumentos de la parte apelante, sino porque la incapacitada, cuya declaración nadie pone en duda, se encuentra de hecho en una residencia en la que la atienden adecuadamente. Considera a D. Pelayo como el hijo más idóneo para ser nombrado tutor, dada la posible existencia de incompatibilidades por parte de D. Pedro Francisco que reside en la que era vivienda habitual de su madre y a su nombre y no se opone a la autorización judicial de internamiento.



SEGUNDO.- Sobre la declaración de incapacidad de las personas y el nombramiento de tutor la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017 , con cita de otras resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2017 resume la doctrina jurisprudencial al respecto. Así dice que « La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de «apoyos» para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art. 12.3).» Se trata, como declara el art. 1 de la Convención, de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Con el fin de hacer efectivo este objetivo, los Estados deben asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. Esas salvaguardias deben asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. En particular, las salvaguardias, deben ser proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas (art. 12.4 de la Convención).

»Desde esta perspectiva debe interpretarse lo dispuesto en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ya contemplaban desde el año 1983 la gradación de la modificación de la capacidad de obrar. En consecuencia, la extensión y los límites a la capacidad y el consiguiente régimen de tutela o guarda que se constituya ( art. 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) deben fijarse atendiendo en exclusiva a lo que sea adecuado y necesario para el ejercicio de los derechos de la persona, atendiendo a sus concretas y particulares circunstancias. » El sistema de apoyos a que alude la Convención está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos. Todas ellas deben interpretarse conforme a los principios de la Convención. Así lo ha venido declarando la jurisprudencia de esta sala en los últimos tiempos tras descartar que el «procedimiento de modificación de la capacidad» y la constitución de tutela o curatela sean discriminatorias y contrarias a los principios de la Convención ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 ).

La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. En efecto, dice el art. 267 del Código Civil que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia. Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad ( art. 287 a 289 del Código Civil ).' La misma resolución con cita de otras como las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2014 , 30 , de septiembre de 2014 , 19 de noviembre de 2015 o 4 de abril de 2017 , destaca sobre el orden de llamamiento para nombrar tutores que: 'El tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla. Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela».

Dicha resolución sigue señalado que '..., antes de la Convención, el Código Civil ya prestaba especial atención a la voluntad de la persona que podría ser incapacitada. Así, su artículo 234 disponía y dispone que «Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223», que establece lo siguiente: «Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Después de la Convención, y en su mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 172013 de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3. a ) como principio de actuación «El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas».

No existe ninguna duda de que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior; interés que se encuentra por encima de cualquier otro, y así se colige de la motivación de ambas sentencias. Por ello....La revisión en casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección de estas personas a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, y es evidente que la sentencia recurrida ha entendido que este interés está debidamente protegido y lo ha hecho con motivación suficiente, sin que la parte recurrente justifique que se oponga al mismo, por lo que no procede su revisión desde la perspectiva del mejor interés de la madre discapacitada. '

TERCERO.- En este caso la resolución recurrida, en su momento valoró como hecho sustancial para nombrar a la Fundación Gaditana de Tutela apelada, el hecho de que la madre estuviera algunas noches sola en su domicilio sin ser atendida por ninguno de sus dos hijos, pese al avanzado estado de su enfermedad incapacitante. Dichas ausencias ocasionales o no y sin cuestionar la necesidad de tener que acudir a acudir a trabajar por intempestivos horarios implicaban cierto riesgo que fue acertadamente paliado por la juez a quo .

Sin embargo consta acreditado por documental aportada en esta alzada, con conocimiento pleno en apelación y al amparo de los arts. 216 , 217 , 752 y 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que los propios hijos, que llevaban más de dos años intentado que su madre encontrara una residencia donde fuera atendida de forma adecuada, finalmente el día 26 de mayo de 2016 procedieron al ingreso de D. ª Araceli en la residencia 'Suite Algeciras' donde se encuentra en la actualidad.

La parte apelante ha resaltado que acuden de forma regular a visitar a su madre y que no están de acuerdo con que una entidad ajena regule y administre el patrimonio familiar. Por su parte, el representante de la Fundación ha admitido que cuando recibieron a la incapacitada no consta que estuviera mal atendida y reconoce que en la actualidad se encuentra internada en dicha residencia.

Siguiendo con la postura manifestada por el Ministerio Fiscal , dada la situación de la incapaz y debiendo la mencionada Fundación atender supuestos más urgentes y necesitados de su asistencia que el presente, procede acudir al orden de preferencia del art. 234 del Código Civil y nombrar a un descendiente al descartarse los anteriores del mismo precepto. Como bien ha expuesto el Ministerio Fiscal, debe nombrarse como tutor a D. Pelayo , sobre el que no consta causa de incompatibilidad legal o inhabilidad de los arts. 243 y 244 del Código Civil y sobre el que pesa un menor posibilidad de conflicto de intereses con la persona tutelada al residir en vivienda distinta de la que figura a nombre de la tutelada, lo que no sucede con su hermano D.

Pedro Francisco en cuya situación sí que se advierte posibles situaciones de conflicto.

Finalmente de acuerdo con el art.763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se acuerda el internamiento no voluntario de D. Araceli en la residencia 'Suite Algeciras' de dicha localidad donde permanecerá, debiéndose de actuar conforme al mencionado precepto, con cumplimiento de las obligaciones que en el mismo se disponen. Lo anterior conlleva la estimación parcial del recurso.



CUARTO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales o sobre la capacidad de las personas, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio. Es la solución adoptada en este caso por no apreciarse las circunstancias aludidas ni en el recurso ni en la demanda.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Francisco contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Algeciras , en el procedimiento de Incapacidad nº 844/2015, revocando la misma en el sentido de nombrar como tutor de la declarada incapaz D. Araceli a su hijo D. Pelayo , al que deberá darse posesión con información de sus obligaciones. Además se autoriza el internamiento de la citada en la residencia 'Suite Algeciras', con información de las correspondiente obligaciones periódicas.

Todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada y no imponiendo a ninguna de las partes las costas de primera instancia.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación un recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe.