Sentencia CIVIL Nº 651/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 372/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00651/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0016562
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000658 /2016
Recurrente: Emilia
Procurador: MARIA DEL PILAR MORENO MARTINEZ
Abogado: BEATRIZ MARIN BELLA
Recurrido: Prudencio
Procurador: MARIA LOURDES OÑA LLANOS
Abogado: EVA VERA ANDRES
SENTENCIA NÚMERO: 651/2017
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los
Autos de divorcio nº 658/2016, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que
ha correspondido el Rollo número 372/17 , en el que es apelante/impugnadaDoña Emilia representada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Martínez y asistida por la Letrado Sra. Marín Bella y apelada/

impugnante Don Prudencio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Oña Llanos y asistido
por la Letrada Sra. Vera Andrés, siendo parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de Zaragoza se dictó el 30 de Diciembre 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Prudencio frente a Doña Emilia -DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con sus efectos legales inherentes, y acordando como efectos del mismo: - DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas definitivas: 1.- La autoridad familiar sobre los menores Adrian y Vanesa se ejercerá de modo conjunta.

2.- La guardia y custodia sobre los mismos será compartida por los progenitores por semanas alternas de lunes a lunes en que el progenitor que inicie la semana de custodia (u otra persona autorizada en su nombre) recogerá a los menores a la salida del colegio, o en su defecto a las 17 horas en periodos no lectivos recogiéndolos en el domicilio del progenitor que finaliza la custodia hasta el lunes siguiente a la entrada del colegio por la mañana o hasta las 9 horas en periodos no lectivos en que los entregará en el domicilio del progenitor que inicie la semana de custodia. Si el lunes...

Se establece el siguiente reparto de vacaciones escolares: mitad de las vacaciones escolares de Navidad, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con un mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas...

En la festividad de Reyes el progenitor al que no corresponda el segundo periodo de vacaciones podrá tener consigo a los menores hasta las 17.30 hasta las 20 horas.

Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del Colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día anterior al de reinicio de las clases, se dividirá en dos mitades, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares con 15 días de antelación al día de inicio de las vacaciones con pérdida del derecho de elección en caso contrario...

Las vacaciones de verano se dividirán de la siguiente forma: Desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del 15 de julio Desde el 15 de julio a las 20 horas hasta las 20 horas del 31 de julio Desde el 31 de julio a las 20 horas hasta las 20 horas del 16 de agosto Desde el 16 de agosto a las 20 horas hasta las 20 horas del día 31 de agosto Durante los periodos vacacionales se suspende el régimen de visitas intersemanal y la alternancia de los periodos de custodia. Finalizadas la semana natural siguiente, completa o incompleta, corresponderá al progenitor que no disfrutó de los días previos a las vacaciones.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de los menores con el progenitor que no la tenga en cada momento vía telefónica, Webcams en su caso, etc..., respetando en todo caso las horas de estudio y de descanso de la menor.

Respecto del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 de Zaragoza, siendo el mismo privativo de la Sra. Emilia , nada procede acordar al respecto.

Cada progenitor contribuirá durante la semana que tiene consigo a los hijos a sus gastos ordinarios (alimentación, vivienda, ropa, calzado, etc ...) Para el resto de los gastos (libros, material escolar de inicio del curso, AMPA, seguro escolar, actividades extraescolares consentidas y acordadas por ambos progenitores, etc...) se mantendrá una cuenta bancaria existente a nombre de ambos progenitores y de los menores en la que el señor Prudencio abonará el importe de 200 euros y la Señora Emilia el de 100 euros que ingresarán sólo y exclusivamente cuando el saldo de la cuenta sea inferior a 100 euros. Dichas cantidades se actualizarán conforme a las variaciones que al alza experimente el 1 de Enero de cada año el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.

El señor Prudencio abonará el 75 % y el 25% de los gastos extraordinarios de los hijos tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, etc. Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios estos se abonarán por mitad si se realizan de común acuerdo, siendo en caso contrario, a cargo del progenitor que los hubiese decidido realizar.

Mientras la señora Emilia se encuentre en situación de desempleo o no perciba por cualquier concepto una retribución mensual superior al importe del salario mínimo interprofesional, el Sr. Prudencio le abonará en concepto de alimentos para los hijos menores, con efectos de 1 de Enero de 2017 el importe de 400 euros mensuales a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y que se actualizará conforme al IPC que anualmente haga público el INE u Organismo que le sustituya La Sra. Emilia deberá comunicar al Sr. Prudencio cualquier modificación en su situación a los efectos acordados en el presente apartado.

El Sr. Prudencio abonará a la Sra. Emilia en concepto de pensión compensatoria con efectos de 1 de Enero de 2017 durante tres años la suma de 300 euros mensuales que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe la Sra. Emilia y actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u Organismo que le sustituya.

En relación al régimen económico matrimonial por disposición legal procede la extinción del mismo.

No se hace expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO .- La representación de Doña Emilia por escrito presentado en fecha 10 de Abril de 2017 se interpuso recurso de apelación contra la expresa resolución, solicitando la revocación de la sentencia en el apartado relativo a la guarda y custodia individual de los hijos menores a favor de la madre con el establecimiento de régimen de visitas a favor del padre, se eleve la pensión alimentaria a favor de los hijos hasta 800 euros, y se acuerde la elevación de la pensión compensatoria a 400 euros mensuales y el límite temporal a los cinco años.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso se dio del mismo traslado a la contraparte, la cual por escrito de fecha 27 de Abril de 2017 se opuso al recurso interpuesto y a la vez se procedió a impugnar la sentencia en el apartado relativo a la contribución de la pensión alimenticia de los hijos por importe de 400 euros mensuales.

De la impugnación de sentencia se dio traslado al apelante principal quien por escrito presentado el 22 de Mayo de 2017 se opuso a tal impugnación.

Por su parte el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 19 de Abril de 2017 mostró su conformidad con la resolución impugnada solicitando su confirmación.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida (documental), no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 3 de Octubre 2017 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el recurso principal de Doña Emilia El primer punto sobre el que se discrepa por la representación de la recurrente al formular el recurso es el régimen de guarda adoptado para la custodia de los menores, habiendo la resolución de instancia acordado el sistema legal preferente de custodia compartida. Se sostiene por la recurrente que en atención a los intereses de los menores el régimen individual de custodia a favor de la madre es el más acorde a la protección de los intereses de aquéllos, y a tal efecto entiende que ha existido error valorativo de la prueba al no tener en cuenta ni la vinculación de los menores con el entorno materno, ni la opinión de preferencia de los menores, ni las malas relaciones o desencuentros entre los progenitores ni las dificultades de conciliación de vida laboral y familiar por parte del padre.



SEGUNDO .- Tanto esta Sala, como la continua Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Aragón, ha venido a reconocer la opción del legislador aragonés por dar preferencia al régimen de guarda y custodia compartida en supuestos relacionados con crisis de pareja.

Ello puede observarse en la de STSJA de 14.9.2016: Entrando a conocer sobre las alegaciones del único motivo del recurso, efectivamente, tal como señala el recurrente, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter preferente de la custodia compartida en numerosas resoluciones (SSTSJA 13/2011, de 15 de febrero; 4/2012, de 1 de febrero; 39/2012, de 27 de noviembre; 35/2013, de 17 de julio; etc.), pero siempre a salvo de que se acredite que la custodia individual salvaguarda mejor el interés del menor. Entre otras muchas, en la de fecha 4-03-14, recurso de casación 41/2013 (reproducida en la de 17-09-15; recurso de casación 17/2015), dijimos 'que el art. 80.2 del CDFA establece como criterio legal el de la custodia compartida de los hijos menores, como forma preferente de satisfacer el superior interés del menor. Dicha norma resulta imperativa para el Juez en los propios términos en que se expresa el texto legal, de modo que debe establecerse un sistema de custodia compartida salvo que, de la prueba practicada en autos, resulte más beneficiosa para el interés del menor la custodia individual de uno de los progenitores' . Y en la de 18-04-12 (recurso de casación 31/2011), mencionada en el recurso, se recoge que 'la ley parte de que el interés del menor se consigue mejor con la custodia compartida, por lo que la custodia individual sólo se otorgará cuando se compruebe más conveniente. En eso consiste la preferencia, en que la regla sea la custodia compartida y la custodia individual sea la asignada si se demuestra más conveniente para el menor.

Se produce por tanto una presunción legal que debe dejarse sin efecto a través de la prueba a practicar, lo que conduce a que quien sostenga como mejor para el interés del menor la custodia individual, haya de acreditarlo, mientras que quien sostenga la procedencia de la compartida, puede sin más ampararse en la preferencia legal.

Y ello no sólo es una constante en la Jurisprudencia del TSJA, sino también en la más reciente del Tribunal Supremo, sin norma que establezca preferencia por un concreto sistema de guarda, considera que el examen del principio de necesaria observancia del interés del menor permite comprobar si es aplicado correctamente para, en otro caso, modificar el de custodia individual, y se pronuncia ya reiteradamente en la misma línea de considerar que este principio se consigue por el mayor compromiso y la colaboración entre los progenitores, más allá de la rutina de una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, lo que determina en dichos supuestos la adopción del régimen de custodia compartida por salvaguardar mejor el interés de los menores. Lo expresa así su sentencia nº 495/2013, de 19 de julio de 2013, recurso 2964/2012 , interpretando el artículo 92.8 del Código civil : 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CCart.5 EDL 1889/1 art.6 EDL 1889/1 art.7 EDL 1889/1 art.92 EDL 1889/1 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

La STSJA de 30.6.2016 dice sobre el particular Es decir, el juzgador ha de optar por un sistema diferente al de la custodia compartida cuando las circunstancias del caso evidencien que aquél interés lo exige, a cuyo fin se establece una lista abierta de factores no jerarquizada y carente de indicación de en qué sentido opera cada uno de ellos a los que ha de atender el juzgador para determinar si, en el caso concreto que decide, es el sistema de custodia compartida el que mejor se acomoda al interés del menor Ello nos reconduce a preguntarnos ¿Qué es el interés del menor? Según la STSJA 01 de diciembre de 2016 : Es de señalar: 1º) que el artículo 76 del CDFA establece unos 'derechos y principios' en orden a la determinación de los efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, previniendo el apartado 2 que toda resolución que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos, lo que no es sino una aplicación en el derecho aragonés del principio del superior interés del menor, mantenido en los convenios internacionales de los que España es parte, entre los que destaca la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU, y el apartado 3 a) ordena que los menores de edad tengan un contacto directo con sus padres de modo regular y que ambos participen en la toma de decisiones que afecten a sus intereses como consecuencia del ejercicio de la autoridad familiar; 2º) que dichos principios sirven de referencia para la interpretación y aplicación de los derechos regulados en los preceptos subsiguientes del Código Foral, y especialmente de los prevenidos en los artículos 79 y siguientes , como medidas de aplicación en defecto del pacto de relaciones familiares; 3º) que el artículo 79, en los apartados antes citados, previene que el juez dictará las medidas necesarias respecto de los hijos menores de edad, para garantizar la continuidad y efectividad del mantenimiento de los vínculos de los hijos menores con cada uno de sus progenitores, y para evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda y custodia.

En el caso de autos resulta meridiano que no se ha producido en la sentencia impugnada vulneración de los preceptos reseñados, porque el régimen antes establecido, que se mantiene salvo en el régimen de estancias, es de custodia compartida, de forma que la hija menor mantenía y sigue manteniendo un contacto directo con ambos progenitores, de modo regular, sin que la modificación del régimen de estancias que establece la sentencia objeto del recurso haya producido perturbaciones dañosas para la menor, atendidas las razones que se exponen en los fundamentos de derecho de la misma, y por los argumentos que seguidamente se expondrán La sentencia recurrida da pleno y cabal cumplimiento a la preferencia establecida legalmente en el artículo 80.2 del CDFA, siendo la modalidad en cuanto al régimen de estancias una decisión que compete al ámbito discrecional de dicho Tribunal, conforme a la valoración de la prueba practicada, que es competencia de las instancias y no revisable en casación, salvo supuestos de decisión arbitraria o irracional. En este sentido se pronuncian las sentencias nº 599/2014, de 6 de noviembre, del Tribunal Supremo y la sentencia nº 17/2015, de 28 de mayo , de esta Sala.

El concepto de interés del menor lo describe El interés del menor es un concepto jurídico indeterminado que precisamente ha de ser determinado en cada caso. La noción de 'interés del menor' no es ni un dogma, ni un estándar de contenido universal. Debe ser interpretada y aplicada caso por caso (de ahí que aporte poco la cita de sentencias anteriores en las que se optó por soluciones distintas) evitando siempre eventuales arbitrariedades.

El Preámbulo de la reciente Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia lo expresa así: Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.

A la luz de estas consideraciones, es claro que la determinación del interés superior del menor en cada caso debe basarse en una serie de criterios aceptados y valores universalmente reconocidos por el legislador que deben ser tenidos en cuenta y ponderados en función de diversos elementos y de las circunstancias del caso, y que deben explicitarse en la motivación de la decisión adoptada, a fin de conocer si ha sido correcta o no la aplicación del principio.

Y estos criterios son los que se encuentran en el art 80.2 CDFA. a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.



TERCERO.- Trasladado ello al presente caso la parte recurrente no acredita que el interés del menor justifique el cambio del criterio legal preferente establecido, y ninguna de las razones expuestas, algunas de ellas totalmente irrelevantes, justifican tal cambio ni evidencian el error valorativo que se achaca al Juez de instancia.

Como bien expone el Ministerio Fiscal ninguna relevancia tiene en el presente supuesto el que los menores estuvieran acostumbrados lógicamente a residir en la vivienda de la recurrente, por cuanto tal constituía el domicilio familiar.

Las opiniones de los menores no resultan determinantes tal y como de modo reiterado ha puesto de relieve el TSJA (por demás la resolución de 12 de Julio de 2013 puesta de relieve en la resolución de instancia a cuyo contenido expuesto en ésta nos remitimos) sobre todo en el presente caso, donde el informe pericial psicológico revela que el posicionamiento manifestado a favor de la madre por los menores, responde a una actitud de protección hacia su madre a quien perciben como más vulnerable tras la situación de ruptura, pero no a la existencia de problemática asociada al cumplimiento del régimen, ni a la existencia de problemas de relación de aquellos con el padre. Sobre la relatividad de la expresada preferencia de los menores cabe añadir la STSJA de 3 de Febrero de 2016 que establece que Poco aporta, en fin, en orden a la prosperabilidad del recurso, la alegación de que no se ha tenido en cuenta la opinión de la menor, que desea seguir viviendo con su madre. El artículo 80.2 menciona la opinión de los hijos como uno de los factores que hay que atender a la hora de establecer el régimen de custodia, pero no es vinculante; no se exige la opinión favorable de los hijos para optar por uno u otro régimen. Como también dijimos en nuestra sentencia del pasado 13 de enero ya citada, dado que la menor no ha alcanzado aún la madurez suficiente como para decidir por sí mismo, sobre su voluntad se impone la decisión del Juez, que es a quien corresponde determinar qué es lo que, en el caso, conviene a su interés, principio superior de orden público que es lo queha de guiar dicha decisión.

Y hemos de recordar que como hemos puesto de manifiesto en ocasiones anteriores (así, sentencia de 7 de febrero de 2014 ) estas opiniones deben ser tomadas con prudencia, pues es lógico que quien se encuentra bien con su madre y con su padre prefiera evitar todo cambio en su régimen vital, pero la misma manifestada en esos términos en un entorno de crisis convivencial, sin que haya más factores para su emisión que la mera comodidad a corto plazo de la niña -o el temor indefinido a los cambios- dista mucho de ser una de las razones legalmente previstas para excluir la orden del legislador de ser preferente la custodia compartida.

Respecto a los problemas relacionados con el sistema de guarda y los desencuentros entre los progenitores o elementos de tensión entre aquéllos, tampoco cabe considerarlos excepcionales, entendiendo tales como de una gran hostilidad ( sentencias del TSJA 13/2014, de 13 de marzo y la del TS de 12 de diciembre de 2012 ), por lo que tampoco ello sería un obstáculo al establecimiento del régimen preferente solicitado.

Y la dificultad de compaginación de la vida familiar y laboral que el sistema de guarda produzca en relación al padre, no se ha constatado. Además en ese sentido el TSJA ha matizado que las dificultades puntuales de esta compaginación pueden suplirse con apoyos puntuales para momentos específicos a través de personas allegadas a los progenitores. Así lo tiene declarado la S TSJA 21/2013, de 30 de abril .

Por otro lado habrá que tener en cuenta los informes periciales practicados, favorables al régimen de preferencia legal.

Debe destacarse la importancia valorativa de tales informes, que aquí no se ha combatido a través de una prueba pareja, y que pese a que no tienen la condición de determinantes por sí solos, cabe recordar la previsión al respecto del art. 80.3 CDFA ( Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores ).

En conclusión no se acredita que en atención al interés de los menores el sistema de guarda y custodia individual a favor de la madre sea el más adecuado, tal y como se pretende, por lo que el motivo se desestima.



CUARTO .- Hay que entender que las medidas que se interesaban en el recurso relacionadas con el cambio del sistema de guarda deben decaer al no acordarse tal alteración del mismo, lo cual tiene relevancia de cara al régimen de visitas a favor del padre y extensión de la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes.



QUINTO .- La otra medida sobre la que se discrepaba en el recurso afectaba a la duración e importe de la pensión compensatoria, que se solicitaba se extendiera al importe de 400 euros mensuales durante 5 años.

En ese sentido se aduce el error de valoración de la prueba que hace referencia a la falta de atención de la edad de la recurrente y las dificultades de acceso al mercado laboral, así como lo infructuoso de su búsqueda de trabajo, tras haber dedicado durante los 12 años de convivencia matrimonial al cuidado de las necesidades familiares.

Hemos expuesto de modo reiterado por citar entre las más recientes, en las sentencia sde 3 y 29 de Mayo de 2017 hablando de la pensión compensatoria a la que se refiere el art. 83 del CDFA que Sobre esta cuestión debe indicarse como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tener en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio.

Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada: Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 , 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre.

No viene a discutirse en este caso la situación de desequilibrio generada a raíz de la ruptura matrimonial, si bien se discute su alcance temporal y cuantitativo. A tal respecto para tal valoración hay que partir de los parámetros ya expuestos que en el presente caso, tras el examen de la prueba practicada vienen a coincidir con los que se exponen en la resolución de instancia.

Así consta que la solicitante carece totalmente de ingresos, y tiene 45 años. El demandante por el contrario percibe ingresos mensuales cercanos a los 3500 euros derivados del alquiler de una vivienda y de su trabajo personal. A ello cabe deducir el importe de la cuota hipotecaria y los gastos de alquiler por vivienda (cerca de 900 euros mensuales) y el importe de las pensiones compensatorias verificadas a favor de sus hijos por importe de 400 euros, lo cual le genera una reducción hasta los 2200 euros mensuales para satisfacer sus habituales necesidades.

La duración de la convivencia se ha extendido por 12 años, donde se constata una mayor dedicación de la recurrente a la cobertura de las necesidades familiares, lo cual ha beneficiado lógicamente el desarrollo de la actividad laboral de la contraparte. Sin embargo no consta que ello haya impedido el desarrollo de su actividad profesional en la medida en que consta que durante el matrimonio procedió a realizar una actividad laboral hasta el año 2010. Consta igualmente que la recurrente posee una doble formación profesional de grado medio, con otras diversas titulaciones que pueden activar o favorecer su contratación laboral. Los hijos son todavía pequeños y la vivienda familiar se atribuyó a la recurrente por ser de su propiedad privativa.

En esa tesitura entendemos que si bien la duración o temporalidad de la medida por los propios argumentos expuestos en la resolución de instancia que no se han visto afectados por la documental practicada en esta instancia, la entendemos proporcionada a las circunstancias del caso y en ese sentido debe de confirmarse, entendemos que el desequilibrio generado en la situación económica de las partes tras la ruptura matrimonial es bastante superior , sobre todo si se añade la circunstancia de que la recurrente atiende a la cuota hipotecaria de la vivienda, con cuota superior a 300 euros, motivo por el cual entendemos más apropiada elevar la pensión compensatoria hasta los 400 euros mensuales en idénticas circunstancias a las acordadas en la instancia, estimándose en ese punto el recurso.

El cambio de la medida entrará en vigor a partir del próximo mes de noviembre de 2017.



SEXTO.- Sobre la impugnación de la sentencia por parte de Don Prudencio El motivo se centra en el importe de la pensión como complemento de la alimentaria a favor de sus hijos para que la madre atienda a aquéllos en los periodos en que la misma los tenga en su compañía, al entender que con la distribución derivada del régimen de custodia, atribuyendo a cada progenitor los gastos ordinarios de los hijos, así como la desigual distribución proporcional de cobertura de los gastos extraordinarios, en atención a las necesidades de los hijos, aquéllas estarían cubiertas, o en su caso de modo subsidiario cubiertas con la aportación de 100 euros durante un año.

No participamos de tal opinión. Debe de partirse inicialmente que la satisfacción de las necesidades de los menores deben de verificarse no sólo conforme a los recursos económicos de los progenitores, sino en atención a como hasta ese momento (durante el matrimonio) venían a ser cubiertas, de tal modo que a los referidos se les produzca la menor afección posible como resultado de la crisis de la pareja. En ese sentido cabe recordar que el art. 65 CDFA atribuye a los padres el deber de proveer al sustento, habitación, vestido y asistencia médica de sus hijos, de acuerdo con sus posibilidades.

La Sra. Emilia consta que no percibe ingresos (por más que pueda ser ayudada para subsistir por familiares) por lo que mientras tal carencia de ingresos subsista, en mayor medida que sobre ella, va a recaer sobre el padre el mantenimiento de tales necesidades, lo cual incide tanto en los periodos en que recaigan directamente sobre él al tener a aquéllos en su compañía y por tanto va a proceder a su cobertura, como en los periodos que no los tenga en su compañía por permanecer con su madre, pero que ésta por ausencia de ingresos, no pueda cubrir de modo adecuado. Se trata en consecuencia de la aplicación de la previsión del art. 80.3 CDFA (... y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos ) que además se condiciona al mantenimiento de la situación de ausencia de cualquier retribución neta superior al SMI.

El motivo se desestima.

SEPTIMO .-No se hace expresa imposición de las costas del recurso en atención a la naturaleza de este tipo de procesos, de conformidad con la previsión de los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Emilia , contra Don Prudencio , y desestimar la impugnación promovida por éste contra aquélla , en ambos casos contra la resolución de fecha 30.12.2016 del juzgado de Primera Instancia 5 de esta ciudad , que debemos revocar en el único extremo de que la pensión compensatoria a cargo del Sr. Prudencio y a favor de la Sra. Emilia se eleve a 400 euros en iguales condiciones a las recogidas en la resolución de instancia, confirmando ésta en el resto de pronunciamientos. La modificación de la medida operará a partir del mes de Noviembre de 2017. No se hace imposición de las costas de esta alzada.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Procédase a la devolución del depósito constituido por parte de Don Lucio . Dese al constituido por Doña Debora el oportuno destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.