Sentencia CIVIL Nº 651/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 175/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 175/2019 -F
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 348/2018
Parte recurrente/Solicitante: Josefina
Procurador/a: Carlos Pons De Gironella
Abogado/a: MARIA EUGENIA PONS DE GIRONELLA
Parte recurrida: Isidoro
Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a: Elisabet Martin Ibañez
SENTENCIA Nº 651/2019
Barcelona, 10 de octubre de 2019
Magistradas:
Dª Mª José Pérez Tormo Dª Ana Mª García Esquius
Dª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 175/2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 30-11-2019 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Josefina representada por el Procurador CARLOS PONS DE GIRONELLA, contra Isidoro , representado por el Procurador FRANCISCO JAVIER MANJARÍN ALBERT, y por tanto acuerdo los siguientes efectos: - Declaro judicialmente la extinción de la unión estable de hecho formada por Josefina y Isidoro , con todas sus consecuencias legales, - Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Modesto a su madre Josefina , manteniendo el resto de las funciones de la patria y potestad en forma compartida, - El régimen de comunicación y estancia paterna con el menor será: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de los estudios al domingo a las 20 de la tarde.

Durante las vacaciones de Navidad el padre estará con el menor por mitad y en años alternos. El primer año quedará el menor con la madre desde el día que finalicen las clases hasta el 31 de diciembre a las 19.30 horas, en que el padre la recogerá del domicilio materno y con el padre desde el 31 de diciembre a las 19.30horas hasta el 7 de enero a las 19.30 horas en que el menor regresará al domicilio materno.

- Las vacaciones de vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos mitades iguales. Los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y los impares al padre. El menor será recogido por el progenitor a quien corresponda a la salida del colegio y estará con el el primer periodo hasta el Miércoles Santo a las 19.30 horas; el segundo periodo comprenderá desde el Miércoles Santo a las 19.30 horas hasta el lunes de Pascua a las 19.30 horas. Las recogidas y restituciones, cuando el menor no acuda al colegio, se harán en el domicilio materno.

- Respecto a las vacaciones de verano, se distribuirá por periodos de 15 días durante los meses de julio y agosto. Los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y los impares al padre. Los periodos empezarán los días 1 y 15a las 10,00 horas de la mañana y finalizará el último día a las 19.30 horas, siendo la menor recogida y restituida siempre en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana a las vacaciones, la menor esté con el progenitor con el que no hayan pasado el último periodo vacacional.

Los progenitores deberán respetar los periodos de estancia y vacaciones con el otro progenitor, lo que conlleva que no podrán programar actividades ni viajes que afecten al periodo de estancia y/o vacaciones con el otro progenitor.

En todo caso el padre deberá recoger al menor y reintegrarlo al domicilio materno, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

- Procede establecer una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350€) al mes con cargo al padre, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo equivalente.

- En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados al 70% por el padre y al 30% por la madre.

Todo ello sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1-10-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Pensión de alimentos. Concepto gastos extraordinarios.

Por razones sistemáticas entendemos necesario alternar el orden de los motivos de apelación. En la determinación del importe de la pensión procede decidir qué gastos se computan como ordinarios y ello va a determinar en este caso el concepto de gasto extraordinario por cuando se solicita de forma expresa que el gasto de psicólogo del hijo sea considerado como gasto ordinario al tratarse de un gasto previsible y periódico.

La sentencia ha fijado en concepto de pensión de alimentos 350 euros al mes. La parte apelante solicita se incremente la pensión a 524 euros al mes aunque formula dicha petición de una forma un tanto confusa pues la califica de compensatoria cuando los hechos y fundamentos en que se basa apuntan claramente a una pensión de alimentos para el hijo y cuantifica su importe en base a una proporción propia de una modalidad de contribución de ingreso en cuenta.

La sentencia ha fijado la pensión de alimentos partiendo de los ingresos declarados probados de la madre de 675 euros al mes y de que la capacidad económica del padre es superior aunque no la precisa.

Tampoco concreta las necesidades del hijo.

En materia de alimentos rige el principio de proporcionalidad que recoge el artículo 237-9 del CCC al señalar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, en este caso, los progenitores. Estos son los parámetros de decisión.

Ha quedado probado que los ingresos de la madre ascienden a 675 euros al mes (cuestión no discutida) y que los ingresos netos del padre ascienden a 2750 euros/mes. El padre vive con su pareja, tiene unos gastos de vivienda de unos 310 euros al mes y ha tenido una hija. La madre vive con sus padres. Los gastos de educación del menor ascienden a unos 75 euros al mes y sigue tratamiento o terapia psicológica con un coste de unos 75 euros al mes. Se alegan gastos de móvil (15/20 euros), de transporte, paga semanal (80 euros/mes), gastos todos ellos cuya cuantificación se encuentra dentro de los márgenes de la normalidad y prudencia a cuyos gastos deben adicionarse los de alimentación en sentido estricto, vestido y vivienda según lo establecido en el art. 237-1 CCC. Aun cuando madre e hijo residan en casa de los abuelos se entiende que hay gasto de vivienda aunque sea mínimo.

Determinada la capacidad económica de ambos progenitores y atendida la dificultad de cuantificar determinados conceptos que integran el contenido de los alimentos, partiremos de la pensión resultante de la aplicación de las Tablas orientadoras de pensión de alimentos del Consejo General del Poder Judicial que da un resultado de 380 euros a cuyo importe debe adicionarse los gastos de formación y vivienda en la proporción que corresponda y los gastos de psicólogo en tanto este es un gasto existente (previsto) y periódico que puede computarse como tal, entendiendo que el padre debe aportar unos 120 euros más. La Sala estima que la pensión de 500 euros se ajusta al principio de proporcionalidad que rige esta materia por lo que estimamos en parte el recurso. Dicha cantidad deberá abonarse desde la fecha de la presente resolución (STSJC 26-9-2011).

El concepto de gasto extraordinario recogido en la sentencia apelada es coincidente con el concepto de gasto extraordinario que mantiene la Audiencia Provincial por lo que no procede su revocación. Los gastos de formación, material escolar y libros han sido considerados como gastos ordinarios a computar en la cuantificación de la pensión de alimentos por lo que no cabe, como solicita la apelante, calificarlo de gasto extraordinario. El Tribunal Supremo lo ha afirmado en sentencias de 21-9-2016 ROJ: STS 4097/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4097, y de 13-9-2017 ROJ: STS 3277/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3277. Únicamente cabe precisar en este caso concreto que los gastos de psicólogo, en tanto han sido computados para cuantificar el importe de la pensión, no son considerados como gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Límite temporal de la pensión de alimentos.

La sentencia no se pronuncia de forma expresa sobre dicha petición pero del contenido íntegro de la misma se desprende la desestimación. La Audiencia Provincial, como se alega en el escrito de oposición al recurso, ha venido denegando dicha posibilidad y también lo ha negado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 8-9-2016 ROJ: STSJ CAT 8267/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:8267. Cabe no obstante aclarar que contrariamente a lo que se razona en el recurso, la pensión fijada no se extingue cuando el hijo alcance la mayoría de edad sino cuando dejan de concurrir los presupuestos exigidos en el art. 233-4 CCC y que por tanto no es ni precisa ni necesaria la limitación temporal que se solicita.



TERCERO.- No se imponen las costas del recurso al haberse estimado parcialmente ( art. 394 LEC).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Josefina , contra la sentencia de 30-11-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 19 de Barcelona en autos de Efectos de Ruptura Estable n.

348/2018, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando fijar una pensión de 500 euros a cargo del padre para el hijo efectiva desde la fecha de la presente resolución.

Dicha pensión incluye el gasto de psicólogo que no será considerado como extraordinario, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC.

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.