Sentencia CIVIL Nº 651/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1999/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. RAMÓN ROMERO NAVARRO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas nº 66/2018
Rollo Apelación Civil nº: 1999/2018
SENTENCIA Nº 651/2019.
En la ciudad de Cádiz, a veinte de septiembre dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación
de medidas seguidos con el nº 66 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4
de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1999 del año 2018, a instancia de D ª Valentina ,
representada en esta alzada por el Procurador Sr. Enciso Golt y defendida por el Letrado Sr. Navas Martínez ;
frente a D. Jose Pablo , representado por la Procuradora Sra. Torres Saavedra , y asistido por la Letrada Sra.
Del Castillo Hernández , quien también impugna la sentencia de instancia, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 4 de DIRECCION000 con fecha 5 de julio de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Inmaculada Torres Saavedra, en nombre de Jose Pablo y acordar las siguientes medidas: a) PATRIA POTESTAD COMPARTIDA. Procede acoerdar que la patria potestad será ejecida conjuntamente por el padre y la madre, de modo que cuantas decisiones necesarias en cuestiones que afecten directa o indirectamente al hijo en común, de mayor calado, serán consultadas y decididas por ambos, siempre en vigilancia del interés y beneficio del mismo, por cuanto dicho extremo no fue discutido entre ambos progenitores durante el acto de la vista.

B) GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO MENOR Y REGIMEN DE VISITAS Y COMUNICACIONES: B1) Guarda y custodia. Se establece compartida del menor Juan Miguel , es el de la CUSTODIA COMPARTIDA desde el domingo a las 19 h. hasta el siguiente domingo a las 19 h.. De esta forma será el progenitor custodio quien recoja al menor en el domicilio del otro progenitor donde haya pasado la semana, estableciendo dos visitas intersemanales - martes y jueves - desde la salida del centro escolar hasta las 19 h. debiendo recoger el progenitor no custodio al menor en el centro escolar, y restituirlo en el domicilio del progenitor custodio, tras dicha visita.

B2) Periodos vacacionales.Procede acordar los siguientes periodos: - Semana Santa.: Dos periodos, el primero desde las 17 h. del Viernes Dolores hasta las 11 h. del Miercoles Santo, y el segundo desde éste día y hora hasta Domingo Resurrección a las 20 h.

- Verano: Desde las 11 h. del primer día de vacaciones hasta las 20 h. del día anterior al inicio del nuevo curso escolar, y se distribuiran por semanas alternativas durante el año 2018, con la finalidad de que el menor se acostumbre al nuevo régimen de guarda y custodia compartida, estableciendo en esta resolución; regulándose a partr del verano de 2019, de la siguiente forma: - Primer periodo: Desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 1 de Julio a las 20 h. y el segundo periodo comprendido desde el día 1 de septiembre a las 20 h. hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20 h. El primer periodo coresponderá a la madre los años impares y al padre los años pares y viceversa.ç Durante los meses de julio y agosto, las vacaciones se establecerán por quincenas, desde el 1 de Julio a las 20 h. hasta el día 16 de Julio a las 20 h., desde esa fecha al 1 de agosto a las 20 h.; desde esa fecha al 16 de agosto a las 20 h. y desde esa fecha hasta el 1 de septiembre a las 20 h. La madre elegirá los años impares y el padre los años pares de forma alternativa dicho periodos.

- Navidad: Se dividen en dos periodos, el primero desde la salida del centro escolar, hasta el 30 de diciembre a las 11 h. y dese este día y hora hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 h. La recogda y entrega la hará el progenitor que vaya a quedarse con el menor. En el día de Reyes el progenitor no custodio podrá tener a sy hijo para la entrega de regalos de 17 a 19 h., recogiéndolo y engregándolo en dichas horas de la vivienda del progenitor no custodio.

C) COMUNICACIONES CON EL MENOR.

C1) Ambos progenitores facilitarán la comunicación diaria con su hijo por cualquier medio, bien telefónicamente, electrónico o audiovisual, respetando las horas de descanso y estudio. Asi mismo en el día del cumpleaños de cada progenitor, el que no lo tenga consigo podrá tenerlo de 17 a 19 h. recogiéndolo y retornándolo del domicilio del otro progenitor.

C2) Asimismo, es necesario recalcar, que en el caso de enfermedad del menor, sin perjuicio de que el progenitor custodio, comunique dicha situación al otro, éste podrá llevar al médico sin necesidad de que el otro le acompañe, tal y como requirió la demanda al actor en varios correos electrónicos.

C3) En los mismo términos, si cualquiera de los progenitores considera conveniente para la mejor educación alimenticia del menor, que este acuda al comedor escolar durante las semanas que permanezca en su compañía, no requerirá autorización del expresa por el otro progenitor para llevarla a cabo.

D) PENSION POR ALIMENTOS PARA EL MENOR CON CARGO AL PADRE. Se establece 350 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos a favor del menor, debiendo abonr dicah cuantía entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta corriente de la madre, con los incrementos IPC a fecha 1 de Enero de cada año.

Por último y respecto a los gastos extraordinarios serán satisfechos al 60% por el padre y al 40% por la madre, entendiendo por gastos extraordinarios los siguientes: - Los gatos de colegios, institutos y universidades de carácter Público, donde curse estudios el hijo, asi como matrículas y gastos del inicio de curso escolar, libros y uniformes ensu caso, ropa deportiva exigida, cuotas AMPA, seguro escolar si lo hubiere, etc Asi mismo los gastos por clases extraordinarias de refuerzo para asignaturas escolares, viajes y excursiones escolares tanto si se llevan a cabo en elmismo colegio o en otro centro externo, siempre que previamente ambos progenitores hayan pretado su conformidad.

Gastos de asistencia médica o quirúrgica que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguros médicos privados de los padres, y gastos farmaceuticos y terapeuticos en el porcentaje no cubierto por la seguridad social, asi como lentes y otrodoncias.

Cualquier otro gasto extraordinario del menor deberá ser debidamente consensuado por ambos progenitores.

EL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

El uso y disfrute de la vivienda familiar propiedad de la Sra. Valentina queda atribuido a ésta por ser de su propiedad privativa.

La señora Valentina le entregará todas las pertenencias del Sr. Jose Pablo que queden enel domicilio de su propiedad a la mayor brevedad posible.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D ª Valentina , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición y de impugnación por el apelado y conferido el preceptivo traslado a una y otra parte formularon sendos escritos de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de septiembre de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica de la Sra. Valentina la sentencia de instancia que accede a la modificación de medidas interesada por el ahora apelado consistente en la instauración de un régimen de custodia compartida por semanas alternas y régimen de visitas intersemanal de dos días para el progenitor que no disfrute de la custodia semanal, manteniéndose el régimen vacacional instaurado en sede de medidas provisionales y establecimiento de una pensión de alimentos de 350 € mensuales actualizables a cargo del Sr. Jose Pablo . Funda su escrito de recurso en dos motivos esenciales, a saber: primero, infracción del artículo 24 CE y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por inadmisión de prueba en el acto de la vista relativa al informe pericial psicosocial y a los audios aportados por la apelante que de admitirse hubieran desaconsejado completamente el régimen custodia compartida en atención a los desacuerdos y mala relación de los progenitores y falta de habilidades parentales del Sr. Jose Pablo para materializar el régimen instaurado y; segundo, infracción del artículo 218LEC por cuanto la sentencia de instancia no se pronuncia sobre los términos expuestos y peticiones realizadas por la apelante en la vista a tenor del desarrollo de las entregas, recogidas y estancias del hijo común con los progenitores en aplicación del auto de medidas provisionales. Y así concluye peticionando se practique la prueba de emisión del informe del equipo psicosocial así como de los audios aportados en el acto de la vista y se dé respuesta a las cuestiones planteadas en sede de conclusiones por dicha representación siguientes: para el supuesto en que un progenitor le corresponde estar con el menor y le surja impedimento sobrevenido para el ejercicio de sus funciones parentales el niño deba ser atendido por el otro progenitor o la familia de este último; y que una vez establecido el régimen de custodia exclusivo a favor de la madre se acuerde el régimen progresivo de visitas a favor del padre que la parte apelante proponía y que cuando el menor estuviera siete días o más con uno de los dos progenitores, el otro tuviera derecho a acceder al menor al menos dos tardes.

Por su parte la dirección jurídica del Sr. Jose Pablo una la sentencia de instancia en el sólo y exclusivo extremo relativo a la fijación de una pensión alimenticia a su cargo de 350 € mensuales, atendiendo a un error en la valoración de la prueba que incide en el juicio de proporcionalidad a la hora de establecer el citado quantum.

Insta de esta forma la reducción de la pensión de alimentos a su cargo en atención a las cargas económicas de una y otra parte y los ingresos derivados de su actividad laboral, estimando proporcionado el establecimiento de una pensión de alimentos que ascienda a la cantidad de 200 € mensuales.



SEGUNDO.- . Sobre los motivos del recurso interpuesto por la señora Valentina .

Con relación al infracción del artículo 24 CE, por la inadmisión en la instancia de los medios de prueba propuestos y consistentes en la reproducción de audios y en la elaboración de informe por el Equipo Psicosocial, se reiteran por remisión en esta resolución los argumentos del Auto recaído en el presente rollo de apelación de 9 de enero de 2019 que adquiriera firmeza al no ser recurrido. Argumentos asentados en la ausencia de necesidad en la práctica de estos medios de prueba con relación al objeto de la presente alzada. Medios de prueba que estimamos no eran decisivos en términos de defensa para el sostenimiento de la posición de la ahora apelante, al haberse practicado suficiente prueba en la instancia que permite adverar las habilidades parentales de una y otra parte en orden al adecuado funcionamiento del régimen de custodia compartida.

De otro lado se alude a los desacuerdos y mala relación como motivo esencial para el establecimiento de un régimen de custodia exclusivo, cuestión que tampoco podemos atender, pues siendo cierto el conflicto no lo es que el mismo haya trascendido de forma relevante al menor, hasta el punto de hacer desaconsejable el régimen instaurado (véase entre otras, la STS 1ª 579/2011 de 22 julio al FJ4). Por lo demás consideramos acertada la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo, no sólo por el ejercicio de la responsabilidad parental del Sr. Jose Pablo sino también por la cercanía de domicilios -mutado ex profeso para facilitar el régimen de custodia-, deseo patente del padre de relacionarse con su hijo, e implicación en sus cuidados y atenciones, a la hora de determinar el régimen instaurado como el más adecuado y favorable para los intereses del menor.

Respecto al segundo motivo del recurso la misma suerte desestimatoria debe correr. En primer lugar por un motivo de orden procesal, al no haberse pedido el complemento de la resolución en la primera instancia como remedio para solventar la denunciada incongruencia omisiva. Pues tal y como nuestro más Alto Tribunal tiene establecido es la vía procesal del complemento establecida en el artículo 215 LEC la idónea. La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) número 411/2010, de 28 de junio declara: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. 2635/2003)'.

En segundo lugar, porque estamos ante una cuestión introducida ex novo en el debate procesal en sede de conclusiones sin dar oportunidad a la contraparte de hacer efectivo su derecho de defensa en los términos del artículo 752 LEC. No obstante lo cual la sentencia de instancia da cumplida respuesta a la segunda de las cuestiones planteadas de forma novedosa al instaurar el nuevo régimen de custodia compartida como el adecuado e idóneo para regular las relaciones paterno filiales que es incompatible con el régimen progresivo de visitas propuesto.

Con relación a la cuestión relativa a aquellos casos en los que pueda acontecer una circunstancia sobrevenida por la que el progenitor durante el ejercicio compartido de la custodia no puede hacerse cargo del menor, contemplando como primera opción al otro progenitor o a su familia y haciendo una abstracción sobre el planteamiento de esta cuestión durante el interrogatorio del demandante, tampoco podemos acceder a dicha pretensión, por estar desaconsejada en el supuesto sometido a revisión, ya que supone adentrarnos en el ámbito de hipótesis ciertamente factibles pero excesivamente amplias en orden a comprender toda la vorágine de supuestos comprendidos en dicha petición. En cualquier caso estimamos que el régimen de custodia compartida requiere de la necesaria flexibilidad y predisposición de las partes para llevarlo a efecto en el ámbito de las incidencias diarias que desde luego se presentarán y que no podrán ser objeto de una única respuesta como la que se desliza en la petición de la apelante. Por lo que también el segundo motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Sobre el motivo único de la impugnación formulada por el Sr. Jose Pablo .

Versa la impugnación sobre el quantum de la pensión de alimentos establecida en la suma de 350 euros mensuales a favor del menor Juan Miguel , para el supuesto de custodia compartida de los progenitores.

Ofrece el Sr. Jose Pablo el pago de la suma de 200 euros mensuales en atención al reconocimiento de una situación de desequilibrio económico, pero entiende desproporcionado el montante establecido en atención a los ingresos económicos derivados de su actividad laboral y cargas que soporta.

En relación con los alimentos, en principio el régimen de guarda y custodia compartida implica que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a los menores. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, así lo viene estableciendo el Tribunal Supremo y las Audiencias, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción. Y como esta Sala en otras resoluciones tiene establecido, cuando se trata de fijar una cantidad en concepto de alimentos no se trata tanto de fijar un porcentaje o cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino de atender a las reales necesidades de los menores.

'No debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de enero de 2007, siguiendo la doctrina del TS ( sentencias de 16-11-1978, 2-12-1970,9 -6-1971 y 16 de noviembre de 1978) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto ' no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'. Por lo expuesto no se pueden traer a colación porcentualmente las diferencias entre los ingresos de uno y de otro para, de suyo, interesar, por mor de esa diferencia, una pensión alimenticia, sino que lo que ha de examinarse, más bien es si dada la situación de los hijos y de los padres, existiendo diferencias de ingresos entre estos dos, es necesario la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de éstos.

Sentado lo que antecede, consideramos que la impugnación debe tener acogida, al considerar desproporcionado el juicio efectuado por la Juez a quo, pues no contempla la pensión fijada y convenida entre los progenitores durante el régimen de custodia monoparental (documento 2 de la demanda) que precisamente fuera establecida en 350 euros mensuales. Así tomando en consideración tanto a los ingresos y cargas de uno y otro progenitor, quedarían a la progenitora tras el pago de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, unos 300 o 400 euros mensuales (si se tiene en consideración su sueldo más propinas menos los 640 euros mensuales por pago de cuota hipotecarias) mientras que al Sr. Jose Pablo , tras restar a su sueldo mensual -de unos 2265 euros más pagas extraordinarias- las cargas acreditadas que comportan préstamos hipotecarios y personal y arrendamiento de vivienda en que convive con su hijo, le restaría unos 1100 euros mensuales aproximados. Por lo que estimamos proporcionado el establecimiento de una pensión de alimentos mensual de 200 euros que resultan incluso superior a la cuantía resultante de la aplicación de las tablas orientadoras del CGPJ teniendo en consideración tales parámetros económicos. Cuantía que prudentemente estimamos palia la situación de desproporción o desequilibrio económico para el menor durante los períodos de custodia de la progenitora.



CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D ª Valentina , ante la naturaleza de la materia objeto de controversia y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Dada la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Jose Pablo no procede realizar expresa condena de las costas procesales irrgadas en esta alzada ( artículo 398.2 º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Valentina , confirmamos, con la única salvedad establecida en el apartado segundo del fallo de esta sentencia, la sentencia recurrida sin realizar expresa condena en costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

2º) Que estimando, como estimamos, la impugnación formulada por la representación procesal de D. Jose Pablo , revocamos parcialmente la sentencia de instancia, en el único sentido de fijar como pensión de alimentos a favor de su hijo Juan Miguel en la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos y actualizables en los mismos términos establecidos en la sentencia recurrida. No se hace expresa condena en las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.