Sentencia CIVIL Nº 651/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1560/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1401342C20170000778
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1560/2018
Autos de: Juicio Verbal (Reclam.posesión -250.1.4) 394/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE CABRA
S E N T E N C I A Nº 651/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA
En Córdoba, a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 19 de septiembre de 2018, dictada en autos de juicio verbal de protección de la posesión nº
394/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra, a instancia de D.
Armando , representado por el Procurador SRA. MORA MERINO y asistido del Letrado SR. HUERTAS MOLINA,
contra D. Avelino , representado por el Procurador SRA. MANCHADO ROPERO y asistido del Letrado SR.
CABRERA ARÉVALO, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Avelino y designado ponente D. Víctor
Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 19 de septiembre de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio verbal de protección de la posesión nº 394/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra, cuya parte dispositiva establece: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mora Merino, en nombre y representación de D. Armando , contra D. Avelino : a) Declaro el derecho de paso del demandante para acceder a su finca ubicada en el polígono NUM000 , parcela NUM001 , paraje DIRECCION000 de la armada (Colmenar de los Santos, Monte Horquera), del termino municipal de Nueva Carteya, por el camino de acceso existente desde la carretera A-3130 y que transcurre por la parcela NUM002 propiedad del demandado, que se refleja y define perfectamente en el plano del punto 1 del Informe Pericial de D. Horacio , aportado junto con el escrito de demanda.

b) Condeno al demandado D. Avelino a estar y pasar por tal declaración.

c) Condeno al demandado D. Avelino a retirar cuantos elementos existentes impidan el libre acceso y circulación por dicho camino, y a abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de la parte actora u otros que manifiesten idéntico propósito.

d) Con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Avelino en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 10 de septiembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 19 de septiembre de 2018, dictada en autos de juicio verbal de protección de la posesión nº 394/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra. Dicha resolución estima la acción interdictal ejercitada y condena al demandado a retirar los elementos que impiden el paso por el camino en cuestión. El demandado recurre la sentencia, negando que concurran los elementos necesarios para el éxito de la acción, concretamente niega la posesión del actor, aduciendo la existencia de un paso meramente tolerado, y no admitiendo tampoco la realidad del despojo, al sostener que se trata de la siembra de unos nuevos plantones que implican una mínima variación del trazado.



SEGUNDO: POSESIÓN DEL PASO.

Los argumentos utilizados por el recurrente en este punto no pueden ser admitidos.

Por un lado, reconoce el paso por el actor, pero señala que en ningún momento se ha resultado probado la existencia de un camino público, vía pecuaria o servidumbre de paso. No tiene en cuenta el recurrente que la parte actora ejercita una acción meramente posesoria y no derivada de la existencia de una vía pública o un derecho real de servidumbre, por lo que la existencia o no de éstas es irrelevante a los efectos que aquí nos interesan.

Por otro, y tras reconocer el paso del actor, indica que se trata de un acto de buena vecindad, meramente tolerado, pretendiendo la aplicación del art. 444 del Código Civil, según el cual no afectan a la posesión los actos meramente tolerados. Como tales podemos considerar aquellos que el poseedor no impide realizar a un tercero sobre la cosa poseída por las razones que sean (mera permisividad por razones de comodidad, de convivencia familiar, de amistad, vecindad, etc.), pero sin que con dicha permisividad pretenda alterar el status posesorio existente ni atribuir derecho subjetivo alguno al tercero.

Examinadas las actuaciones, nos encontramos con una verdadera posesión, sin que la utilización del camino por el actor pueda considerarse como un acto meramente tolerado, y ello en virtud de las siguientes consideraciones: a) se trata de un paso que se está utilizando desde hace más de 40 años. En el informe del Perito Sr. Horacio consta una foto aérea de los años 70 en la que se ve dicho paso. Además, todos los testigos que declararon en el acto del juicio se pronunciaron en igual sentido. D. Leonardo , que se encarga de la explotación de una finca de su esposa en la zona, manifestó que conoce el camino desde hace 35 años, siendo la única vía de acceso a aquélla, sin que nunca hubiera pedido permiso para pasar por él al propietario de la parcela hoy del demandado. Igualmente, D. Nazario (encargado de la parcela nº NUM003 colindante a la del demandado) señaló que lleva como encargado 15 años y trabajando toda la vida, siendo usado dicho paso por distintos propietarios de parcelas de la zona. Por último, D. Olegario (propietario de otra parcela de la zona) indicó que ha usado ese camino durante toda la vida (tiene 70 años, según sus manifestaciones), sin que nunca haya tenido que pedir permiso a nadie para hacerlo.

b) los propios usuarios del camino han colaborado a su mejora. En este sentido se pronunció D. Leonardo .

c) es la única vía de acceso a las fincas de la zona, tal y como pusieron de manifiesto los distintos testigos que declararon en el acto del juicio.

Por tanto, debe concluirse que existía una verdadera posesión por parte del actor.



TERCERO: DESPOJO POR PARTE DEL DEMANDADO.

Según el recurrente, tal despojo no existe, al no existir un ánimo por su parte en tal sentido, habiéndose limitado a cambiar un olivo y existiendo un trazado alternativo.

Tampoco comparte la Sala dicha argumentación, ya que se contrapone al material probatorio obrante en autos.

En primer lugar, la prueba testifical y documental revela, bien a las claras, la intención del demandado de impedir el paso. Las fotografías unidas al informe pericial de la parte actora reflejan la existencia de unos montones de tierra que impiden el paso objeto del presente litigio. Además, la colocación de tales montones tiene esa finalidad, habiendo afirmado los distintos testigos que el demandado colocó en primer lugar los mismos y luego plantó los olivos y no al revés.

En segundo lugar, el trazado alternativo que se han visto obligados a tomar los usuarios del paso no excluye el éxito de la acción. Ese trazado no transita por la finca del demandado. Es decir, no es que D. Avelino haya dado a los usuarios la posibilidad de pasar por otra parte de su finca, sino que les he obligado (no hay otra forma de acceso, según indicaron los testigos) a pasar por la linde de la parcela NUM003 , lo que les obliga a ocupar parcialmente ésta sin la anuencia de su propietario y habiendo causado daños en la finca de éste.

En cualquier momento, dicho propietario podría privarles del paso, con lo que el actor y los demás usuarios se verían imposibilitados de llevarlo a cabo.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado. No obstante, esta Sala debe corregir la sentencia en un aspecto que no ha sido puesto de manifiesto por las partes. En el apartado a) del fallo se indica: 'a) Declaro el derecho de paso del demandante para acceder a su finca ubicada en el polígono NUM000 , parcela NUM001 (...)', mientras que en el b) se condena al demandado a estar y pasar por dicha declaración. Tales pronunciamientos no son posibles en una acción interdictal, donde no puede declararse derecho de paso alguno, sino limitarse a reconocer una situación de hecho, como la posesión, y a condenar a su respeto o restitución. Por tanto, dichos pronunciamientos se eliminan del fallo. De este modo, no sólo se priva de eficacia jurídica a un pronunciamiento que nunca se pudo hacer en virtud de la naturaleza del procedimiento, sino que, además, se da congruencia a la sentencia, puesto que en la demanda en ningún caso se pedía tal declaración.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Avelino contra la sentencia de 19 de septiembre de 2018, dictada en autos de juicio verbal de protección de la posesión nº 394/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra, que se confirma, salvo en el apartado a) y b) del fallo, que quedan sin efecto, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.