Sentencia CIVIL Nº 651/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 268/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 268/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 56/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 651
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 20 de Septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 268/2019, en los autos de
Juicio Ordinario nº 56/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda
de D. Obdulio Y DÑA. Benita , representados por Mª Asunción Medina Sáez y defendido por el Letrado D.
Francisco José Mellado López; contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC, representada por la Procuradora Dña.
Rosario Jiménez Martos y defendida por el Letrado D. Miguel Serrano Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 19 de Diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando como estimo el suplico de la demanda presentada por la Procuradora MARÍA ASUNCIÓN MEDINA SÁEZ, actuando en nombre y representación de Obdulio y Benita , contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC, representado por la Procuradora ROSARIO JIMÉNEZ MARTOS, debo: 1.- Declarar la nulidad, por abusiva, de la denominada cláusula suelo contenida dentro de la Cláusula Financiera 'CUARTA. INTERESES ORDINARIOS' de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 5 de noviembre de 2008 formalizada entre las partes, por la que se establece una limitación mínima a la variación del tipo de interés nominal anual aplicable del 4,25% mediante el siguiente enunciado: 'Una vez transcurrido el período de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 4,25% cualquiera que sea la variación que se produzca'; manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2.- Condenar a la entidad demandada a reembolsar a los actores la cantidad indebidamente percibida por el cobro de intereses en aplicación a la citada cláusula suelo, desde el inicio de su aplicación y hasta su eliminación.

3.- Condenar a la entidad bancaria al pago de las costas'.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de Marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 2 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 5 de Septiembre de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones; que posteriormente fue trasladado al día 19 de septiembre de 2019, mediante providencia de fecha 4 de septiembre de 2019.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia de Instancia la demandada Caja Rural de Granada SCC, en atención a los siguientes fundamentos: 1º.- Consideración de los actores como consumidores en la operación de préstamo hipotecario objeto de litis.

2º.- Condición de no consumidor de los actores. Reglas de la carga de la prueba sobre la condición de consumidor.

3º.-Error en la valoración de la prueba respecto al destino del préstamo hipotecario al considerar que éste está ligado a la actividad mercantil de los actores, agraria y de restauración.

4º.- Infracción del art. 218 Leciv por incongruencia 'ultra petita' o subsidiariamente 'extra petita'. La actora limita los efectos de la devolución a partir del 9 de Mayo de 2013, mientras que la sentencia de Instancia concede los efectos devolutivos desde el inicio del préstamo.

Dado traslado del recurso a la actora, se opuso al mismo, manteniendo la condición de consumidor de los actores en cuanto a su condición de persona física y de la operación del préstamo, concluyendo la confirmación de la sentencia de Instancia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Condición de Consumidor, carga de la prueba.

La cuestión principal objeto de recurso se centra en la condición de consumidor de los actores, en especial respecto del Sr. Obdulio , como así se discutió desde la contestación a la demanda, y en especial en el acto de la vista.

Se plantea por ello error en la valoración de la prueba por el Juzgador 'a quo', al entender que no solo en la persona del actor no concurre la condición de consumidor, sino que en la operación cuyo destino tenía el préstamo objeto de litis el mismo tenía la consideración de empresarial. Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , lo siguiente: ' Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

Pues bien, analizada en esta alzada la prueba practicada, esta Sala concluye la estimación del recurso de apelación, al concluir que la operación financiada por el préstamo hipotecario se encuadra dentro de la actividad empresarial del actor. Nos encontramos con un préstamo hipotecario suscrito por los actores con la demandada de fecha 5 de noviembre de 2008 ante el Notario de Granada Don Luis Serrano Lorca, al número 2.204 de su protocolo, que tenía por objeto la obtención por el prestatario de la cantidad de 160.000 euros.

Dicho préstamo canceló otros dos préstamos anteriores, en concreto: 1º.- Préstamo de 25 de Octubre de 2006 por el que se le concede un total de 36.862,55 euros con la finalidad: 'compra de tierras'. Doc nº 4 contestación.

2º.- Préstamo de 16 de Mayo de 2008 por el que se le concede un total de 40.000 euros, con la finalidad: 'Reparación y mejora de viviendas e instalaciones'. Doc. nº 5 de la contestación a la demanda.

3º.- En tercer lugar, y base de las alegaciones de la demandada, se encuentra el destino del préstamo de Noviembre de 2008, que no es otro que la realización de obras de mejora y ampliación de un establecimiento (bar-restaurante) del actor en la localidad de Iznalloz, aporta para ello el documento interno, relativo a la propuesta de préstamo donde describe dicha operación, y en segundo lugar un presupuesto por valor de 67.667,01 euros que tiene por objeto la realización de dichas obras y mejoras.

La actora sin embargo sostiene que el destino del préstamo litigioso fue la compra de una casa de madera, por un precio de 25.000 euros, así como el mobiliario y demás elementos para la instalación de la misma.

En tercer lugar, y base de las alegaciones de la demandada, se encuentra el destino del préstamo de Noviembre de 2008, que no es otro que la realización de obras de mejora y ampliación de un establecimiento (bar- restaurante) del actor en la localidad de Iznalloz, aporta para ello el documento interno, relativo a la propuesta de préstamo donde describe dicha operación, y en segundo lugar un presupuesto por valor de 67.667,01 euros que tiene por objeto la realización de dichas obras y mejoras.

De conformidad con la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia nº 356/2018, de 13 de junio que resume la doctrina comunitaria sobre el concepto de consumidor -STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems)-, con referencia a los contratos con doble finalidad y establece las siguientes pautas: '(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

Y en cuanto a la carga de la prueba, siendo que una vez controvertida por el predisponente la condición de consumidor respecto del contratante, con cierta base objetiva en la negación de dicho carácter, corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación, ya que es esa parte la que postula la aplicación de un régimen legal especial, de carácter particular frente a la normativa general de contratos, por lo que debe acreditar reunir las condiciones necesarias para favorecerse de ese trato legal privilegiado. En tal sentido, SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017; SAP de Pontevedra, Secc. 1.ª, de 19 de enero de 2016; AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016, o SAP de Madrid, Secc. 28.ª (mercantil), n.º 459/2017, de 20 de octubre, párrafo 30: 'De este modo, las circunstancias concurrentes en el caso llevan a situar en la parte promotora del expediente la carga de la acreditación de su condición de consumidor anudada al destino dado el préstamo, en la medida en que se dispone de elementos probatorios que permiten considerar con cierto fundamento que la SRA. Encarna se dedica, a título particular, a una actividad empresarial, el arrendamiento de inmuebles, en la que podría enmarcarse la operación de la que trae causa la demanda, y no se aprecia obstáculo alguno, desde el punto de vista de la facilidad probatoria, que perjudique la posición de la Sra. Encarna '.

La demandada aporta dicha base objetiva, en atención a la documental unida a la contestación a la demanda, no puede tener otra explicación la aportación del presupuesto aportado para la elaboración de dichas obras que tuvieron como base la concesión del préstamo. Y es que además las cantidades manifestadas por las partes, en especial las cuentas a las que concluye la demandada efectivamente nos llevan a concluir que el total del préstamo tenía por destino la cancelación de los dos préstamos anteriores, la realización de las obras y mejoras en el bar que regentaban y la compra de la casa de madera y mobiliario.

Pues es el actor, en atención a la carga de la prueba, por razones de facilidad probatoria ( art. 217.7 Leciv) quién podría acreditar el destino total del préstamo hipotecario, cuando la casa de madera que dice comprar ascendía a la cantidad de 25.000 euros, muy inferior a la totalidad del préstamo concedido (160.000 euros), no existiría ningún problema en que explicara a qué lo destinó, por qué razón pidió el préstamo; pero en el caso ahora analizado evita ofrecer cualquier aclaración al respecto, cuando estamos ante una cuantía de tanta relevancia que no nos permite presumir que se haya podido destinar de forma íntegra al consumo privado y corriente ni tan siquiera de forma mayoritaria.

Estudiada la operación en su conjunto, esto es, 160.000 euros concedidos en una operación de préstamo; la cantidad de 67.000 euros por el presupuesto de ampliación y mejoras del bar a que asciende algo más del tercio del capital no puede calificarse de residual o insignificante, ni en su cantidad ni en su propia finalidad, al ser enteramente destinada a un fin empresarial. El actor reconoce la existencia de dicho establecimiento, encontrarse inscrito en el régimen autónomo ( y no en el régimen especial agrario como manifestó a preguntas de la demandada), y queda acreditado que el destino del préstamo otorgado por el Banco fue la financiación de dicha operación de mejora y ampliación de las instalaciones, operación principal y que tenía por objeto una clara actividad empresarial, y de forma secundaria la refinanciación de las anteriores deudas existentes, uinificando las mismas en un solo préstamo y reduciendo con ello los costes totales, y a su vez se manifiesta que una parte del préstamo es para la compra de la casa de madera, hecho que incluso la demandada incorpora como posiblemente cierto en su escrito de recurso, si bien sostiene que ese no fue el destino del préstamo además de mantener una doble finalidad, siendo la prioritaria la mejora y ampliación del bar/establecimiento que regentaba el actor y ello no es un hecho baladí en tanto en cuanto no es un destino residual sino que se convierte en principal por sí solo generador de la concesión del crédito hipotecario.

Estamos por lo tanto en un ámbito empresarial. El Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece un régimen de control de contenido del carácter abusivo de las estipulaciones incluidas en contratos entre profesionales y consumidores. La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, aplicable a consumidores y a no consumidores, no contiene un control de contenido específico y propio, pues art. 8.1 remite art. 6.3 Código Civil. El Tribunal Supremo ha declarado la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales, STS núm. 85/2010, de 19 de febrero, y núm. 406/2012, de 18 de junio, a la que debemos añadir, entre otras, la STS de 30 de abril de 2015. La STS de 9 de mayo de 2013, estableció la procedencia del examen del doble filtro de transparencia, determinante de la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, únicamente en la contratación de consumidores. Como establece en definitiva la jurisprudencia, por todas, STS de 3 de junio de 2016, es improcedente el control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, y no resulta aplicable el artículo 8.2 Ley Condiciones Generales de la Contratación.

Al no estar ante un contrato concertado con consumidores, no podemos acudir a la doctrina que establece que incumbe a la entidad financiera probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información. Realmente al alegarse la ausencia de tales presupuestos la actora está acudiendo a parámetros de transparencia no aplicables en nuestro caso.

En consecuencia, el recurso debe prosperar.



TERCERO.- Costas procesales.

Estimado el recurso íntegramente, conlleva la desestimación de la demanda en la instancia con expresa condena en costas a la actora, de conformidad con el art. 394.1 Cc, así como la no condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de CAJA RURAL DE GRANADA SCC contra la sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, en los autos de Juicio Ordinario nº 56/2017 acordando en su lugar la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Obdulio Y Benita contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC. Con expresa condena en costas a la actora por las causadas en la Instancia ( art. 394.1 Leciv) y sin condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv) y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.