Sentencia CIVIL Nº 651/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 81/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1405342120190000388

Recurso de Apelacion Civil 81/2020 - CC

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 147/2019

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE POSADAS

SENTENCIA núm. 651/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En Córdoba, a diecinueve de Junio de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 147/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Posadas, a instancia de D. Braulio, representado por el Procurador SRA. GRUESO MARTÍN y asistido del Letrado SR. DELGADO GUISADO, contra Dª Esperanza, representada por el Procurador SRA. CABALLERO ROSA y asistida del Letrado SRA. MUÑOZ ALCUDIA, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Braulio y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 27 de septiembre de 2019 se dictó sentencia en el procedimiento de modificación de medidas nº 147/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Posadas, cuya parte dispositiva establece:

'QUE DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas, formulada a instancias de D. Braulio, representado por la Procuradora Sra. Grueso Martín; frente a DÑA. Esperanza; representada por la Procuradora Sra. Caballero Rosa; manteniendo la sentencia nº 9/2016 de fecha 8 de febrero de 2016 en su integridad; todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Braulio en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición por la demandada, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 19 de junio de 2020.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 27 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 147/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Posadas. Dicha resolución desestima la demanda formulada por D. Braulio, que pretendía la extinción de la pensión de alimentos que debía de abonar a Dª Esperanza por sus dos hijos, ya mayores de edad. La desestimación se funda, básicamente, en que el actor no ha acreditado que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su establecimiento y que los hijos sean independientes económicamente. Frente a ello, D. Braulio aduce un error en la valoración de la prueba, alegando que ambos menores han accedido al mercado de trabajo.

SEGUNDO:EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS. ACCESO AL MERCADO LABORAL DE LOS BENEFICIARIOS.

En distintas resoluciones hemos puesto de manifiesto el distinto régimen existente respecto de la pensión de alimentos según los se trate de hijos mayores o menores de edad. Así, en la sentencia de 2 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1237/2018) indicamos ' STS de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Dicha doctrina es ratificada en la reciente STS 275/2016, de 25 de abril . Efectuando tal distinción, se expresa, entre otras, la STS 661/2015, de 2 de diciembre , cuando sostiene que: 'En el primer caso -menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en cada momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' artículo 146 CC y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC >'.

El hecho de que la persona en cuyo favor se estableció la pensión de alimentos alcance la mayoría de edad no impide que pueda mantenerse la misma, ya que la finalidad de la pensión es contribuir a los gastos generales para el sustento de aquel (lo que comprende alimentos, vestido, vivienda, educación,..) hasta que se incorpore al mercado laboral o finalice sus estudios. En este sentido, la Jurisprudencia exige que la extinción requiere que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, de modo que el alimentista pueda realmente ejercer una profesión u oficio de una manera más o menos permanente.

Partiendo de este marco jurídico, la Sala no comparte el criterio de la resolución de instancia, puesto que ambos hijos de D. Braulio son mayores de edad y han accedido claramente al mercado laboral. Analicemos por separado su situación.

En primer lugar, Faustino, nacido el NUM000 de 1992, de modo que al tiempo de interposición de la demanda tenía 27 años y en la actualidad 28. Según los datos que proporciona la Agencia Tributaria, a través del Punto Neutro, en el año 2018 percibió unos ingresos por trabajo de 7.547Ž02 euros, más una prestación por desempleo por importe de 937Ž66 euros, habiendo trabajado para seis empresas distintas. Con estos datos (edad y trabajo realizado) poca duda cabe de su inserción en el mercado laboral, habiendo superado con creces su etapa de formación.

En segundo lugar, Eulalio, nacido el NUM001 de 2000, de forma que al tiempo de interposición de la demanda tenía 18 años y en la actualidad 19. Según los datos que proporciona la Agencia Tributaria, a través del Punto Neutro, en el año 2018 percibió unos ingresos por trabajo superiores a los 8.000 euros, habiendo trabajado para seis empresas distintas. Además, tenía a 31 de diciembre un saldo en una cuenta corriente de 6.585Ž52 euros. En su declaración testifical reconoció que era el segundo año que trabajaba en un hotel en la temporada de verano en Menorca, indicando que ya no estudia, si bien hace algún curso por internet. También señaló haber trabajado en un hotel-restaurante en Fuente Palmera, percibiendo 800 euros. Con estos datos, Eulalio también se haya plenamente insertado en el mercado laboral, habiendo dado por concluida su formación, pues la realización de curso ocasionales por internet no determina que se mantenga en una etapa de formación, pues la realización de tales cursos es también normal que se realice cuando el trabajador está plenamente integrado en el mercado laboral.

Por otro lado, no se comparte el criterio de la sentencia de instancia, en virtud del cual no se ha acreditado la modificación de las circunstancias desde su adopción, que se produjo en la sentencia de divorcio por mutuo acuerdo de 8 de febrero de 2016, en la que se fijó una pensión de alimentos de 180 euros por hijo.

Respecto de Faustino, en el convenio consta que 'el padre pasará a cada uno de sus hijos (ya que Faustino aunque es mayor de edad depende económicamente sus padres por estar en paro) una pensión de 180 €'. Como vemos, el cambio de circunstancias es evidente, puesto que Faustino ya no se encuentra en paro, sino que trabaja regularmente. La acreedora de la pensión era Dª Esperanza, pues Faustino vivía con ésta, como lo demuestra el hecho de que, ante el impago de D. Braulio, se haya despachado ejecución a favor de Dª Esperanza por dichos alimentos.

En relación a Eulalio tampoco cabe duda del cambio de circunstancias, pues en la época del convenio era menor de edad y estudiante, como él reconoció en su declaración testifical.

En consecuencia, debe extinguirse la pensión de alimentos.

TERCERO:NO RETROACTIVIDAD DE LA EXTINCIÓN.

En el recurso de apelación, D. Braulio interesa que los efectos de la extinción se retrotraigan al tiempo de la formulación de la demanda. Esa petición no se articulaba en el suplico de ésta, ni tampoco se formuló como alegación complementaria en el acto del juicio, por lo que se trata de una cuestión nueva, que no puede tener acceso a la segunda instancia.

El Tribunal Supremo ha negado en numerosas ocasiones la posibilidad de introducir cuestiones nuevas en la apelación. En este sentido, la STS de 9 de marzo de 2012 (LA LEY 52690/2012) señala que 'el principio pendente appellatione, nihil innovetur [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006 , RC n.º 4648 / 1999 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361 / 2007 ). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo , 29/1987, de 6 de marzo , SSTS de 13 de mayo de 2008 , RC n.º 752 / 2001 , 14 de mayo de 2008, RC n.º 799/2001 , 15 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 1205/2007 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361/2007 )'. En el mismo sentido, la STS de 9 de junio de 2006 (LA LEY 53470/2006) sostiene que 'de aquel principio, de la función de la apelación, de la jurisprudencia y de la general interdicción de plantear cuestiones nuevas que llevan a la parte contraria a la indefensión, se desprende que no puede una parte introducir en el recurso de apelación un tema (aunque lo hubiera apuntado en el escrito de resumen de prueba y fue correctamente ignorado por la sentencia de primera instancia, completamente nuevo, al que no pudo responder ni defenderse la parte contraria; tema que no fue objeto de la litis'.

A mayor abundamiento, la retroactividad pretendida está abocada al fracaso.

El Tribunal Supremo ha establecido el criterio de la irretroactividad de las resoluciones que modifican la pensión de alimentos, o la extinguen como es el caso, de modo no tienen efecto retroactivo, sino que su eficacia tiene lugar desde el momento que se dictan. Ello se justifica en virtud del carácter consumible de los alimentos, debiendo de recordar que cuanto se trata de mayores de edad y se establece como acreedor al otro progenitor, la legitimación de éste deriva de la convivencia con el alimentista. En este sentido, la STS de 20 de julio de 2017 (LA LEY 110878/2017), que señala que 'la sentencia contradice la jurisprudencia de esta sala y vulnera lo dispuesto en el artículo 148 CC , citado en el motivo.

En primer lugar, es doctrina reiterada de esta sala que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ). Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida''.

Este criterio es confirmado por la STS de 10 de abril de 2019 (LA LEY 41711/2019).

No obstante, el Tribunal Supremo ha matizado este criterio, admitiendo la retroactividad en aquellos supuesto en los que el alimentista ha dejado de convivir con el progenitor acreedor de la pensión, ya que en esos casos dicho acreedor carece ya de la legitimación para su percepción, tratándose ya de alimentos que no han sido consumidos. Así, la STS de 12 de marzo de 2019 (LA LEY 20111/2019) afirma que 'es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26 -marzo- 2014 ; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016 ) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos.

De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios ( sentencias 661/2015, de 2 de diciembre , y 483/2017, de 20 de julio ) por seguir conviviendo con su progenitor.

5.- Sin embargo, en el caso sometido a la decisión de la sala, y desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida, lo que consta es que el hijo Lázaro goza de ingresos propios y dejó de convivir con su madre; por lo que la cuestión no gira alrededor de las necesidades alimenticias de Lázaro, tema que queda extramuros de este procedimiento, sino en si la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93. 2 CC , por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia.

Desde que el hijo Lázaro dejó de convivir con la madre, el único legitimado para reclamar alimentos a su progenitor era él, al ser mayor de edad.

6.- Aunque se trataba de un supuesto de pensión compensatoria, y no de pensión alimenticia, la sala en la sentencia 453/2018, de 18 de julio , negó el efecto de su extinción a la fecha de la sentencia, ya que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de la pensión, cual es la convivencia marital con otra persona.

En el caso enjuiciado habían desaparecido las bases fácticas para que la recurrente tuviese legitimación para seguir percibiendo la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad, y no lo comunicó al alimentante.

Además la sentencia recurrida, como ratio decidendi concurrente y no simple argumento ex abundantia, apoya su resolución en la necesidad de no consagrar 'un manifiesto abuso de derecho', en el que entiende una connivencia entre madre e hijo.

7.- Por todo lo expuesto el motivo debe desestimarse.

En el caso que nos ocupa, ni siquiera se alega que los hijos del actor hayan dejado de convivir con la madre, por lo que la pretendida retroactividad carece de fundamento alguno.

CUARTO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

Al haberse estimado la demanda, se imponen a la demandada ( art. 394 LEC).

QUINTO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente (no se ha admitido la retroactividad), lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Braulio contra la sentencia de 27 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 147/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Posadas,

1.- Debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, declaramos extinguida la pensión de alimentos fijada a cargo de D. Braulio y favor de su hijos Faustino y Eulalio, establecida en la sentencia de procedimiento de divorcio dictada el 8 de febrero de 2016 en el procedimiento nº 622/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Posadas, con imposición de costas a la demandada.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.