Sentencia CIVIL Nº 651/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 501/2022 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00651/2022

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36038 47 1 2021 0300443

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000501 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000140 /2021

Recurrente: STYLE KIDS SL

Procurador: CRISTINA MARIA DEL RIO RECOUSO

Abogado: MARIA DEL MAR LESMES ARENAS

Recurrido: Gabriela, DIRECCION000 CB , Hortensia , Alexander

Procurador: MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO, MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO , JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ , JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ

Abogado: TOMAS SANTODOMINGO HARGUINDEY, TOMAS SANTODOMINGO HARGUINDEY , CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO , CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO

S E N T E N C I A NUM. 651/22

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

En PONTEVEDRA, a cuatro de noviembre de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000140/2021, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000501/2022, en los que aparece como parte apelante, STYLE KIDS SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CRISTINA MARIA DEL RIO RECOUSO, asistido por el Abogado D. MARIA DEL MAR LESMES ARENAS, y como partesapeladas, Gabriela, DIRECCION000 CB, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO, asistidos por el Abogado D. TOMAS SANTODOMINGO HARGUINDEY, y Hortensia, Alexander representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ, asistidos por el Abogado D. CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con fecha 21 de marzo de 2022, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Quedebo desestimar y desestimoíntegramente la demanda presentada por STYLE KIDS, SL (sin mas piojitos),representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. del Río Recouso, contra: DIRECCION000, CB y DOÑA Gabriela representadas, ambas, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Crespo y contra DON Alexander y DOÑA Hortensia representados, ambos, por el Procurador de los Tribunales Sr. Curbera Fernández, y en consecuencia debo absolver y absuelvoa los codemandados DIRECCION000, CB, DOÑA Gabriela, DON Alexander y DOÑA Hortensia de todas las pretensiones contra ellas deducidas por STYLE KIDS, SL (sin mas piojitos)en este procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables e inherentes a esta declaración, y con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que ahora se recurre desestima la demanda en la que se ejercitan pretensiones que se dicen fundadas en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, como son que se declare que la demandada ha realizado actos de competencia desleal en relación con los hechos expuestos en la demanda, que se condene al cese en los actos desleales, se indemnice por los daños y perjuicios causados, y se ordene la publicación de la sentencia. También se ejercita acción de cumplimiento contractual respecto del contrato de franquicia que unía a ambas partes en relación a las facturas de royalties impagadas correspondientes al periodo de preaviso que no se ha respetado por la demandada, febrero y marzo de 2021.

Concretamente, la mercantil demandante STYLE KIDS, SL, interpone demanda contra DIRECCION000, CB y contra los codemandados Doña Gabriela, Doña Hortensia y Don Alexander en ejercicio de las acciones antes enumeradas, todas ellas derivadas de diferentes circunstancias directamente fundadas en el contrato de franquicia que vinculaba a la actora con la mercantil demandada y con los fundadores de la comunidad de bienes.

La sentencia de instancia, tras una pormenorizada fijación del objeto del proceso, los hechos que considera probados y los que se mantienen inciertos y la configuración del contrato de franquicia y el ámbito de la competencia desleal, en primer lugar, aprecia una falta de legitimación pasiva respecto de la comunidad de bienes DIRECCION000, CB y los codemandados Doña Hortensia y Don Alexander.

En segundo lugar, y centrando el estudio de las acciones ejercitadas en la otra codemandada, Doña Gabriela, desestima igualmente las mismas.

El fundamento de tal desestimación se encuentra en que la actora funda las infracciones que imputa al franquiciador en el incumplimiento del contrato de franquicia que califica de 'en exclusiva', y por ello en la infracción de compromisos contractuales, conductas incumplidoras que pueden ser enervadas, corregidas o reprimidas, de existir estas, mediante el ejercicio de su acción natural la acción personal emanada del propio contrato de franquicia.

Considera la sentencia de instancia que, en este caso, la falta absoluta, o muy deficiente, de una actividad probatoria suficiente por parte de la actora, determina incluso la desestimación de un presunto incumplimiento contractual del pacto de exclusiva, ya que la vigencia de ese pacto expiró con el transcurso del plazo de un año desde la finalización del contrato de franquicia y este finalizó el 11/09/2018. La parte actora no ha probado que desde septiembre de 2018 a septiembre de 2019 Doña Gabriela vulnerara ese pacto de exclusiva, lo que determina el rechazo de la demanda en ambos casos.

Finalmente, rechaza también la reclamación de cantidad por incumplimiento de la obligación de pago de los royalties devengados y facturados por los meses de febrero y marzo de 2021, en cuantía de 580,00€, por cuanto la vigencia del contrato era de tres años, salvo expresa voluntad de las partes en mantener su vigencia, que no concurrió, de forma que el contrató finalizó en septiembre de 2018, por lo que no se puede sustentar la reclamación contractual respecto de hechos supuestamente acaecidos años después.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora invocando diversos motivos de impugnación.

El primer motivo se refiere a la falta de exhaustividad de la sentencia vulnerando el art. 218.1 LEC. Sostiene la parte apelante que la juzgadora no expone correctamente las pretensiones de la parte actora, y que además, en ocasiones se contradice cuando se refiere a incumplimientos contractuales y, otras veces, a ilícitos concurrenciales.

No puede admitirse la crítica a la sentencia de instancia, en la que se aprecia un claro esfuerzo de clarificación necesaria ante las imprecisiones y ambigüedades de la demanda a la hora de relacionar los hechos sobre los que sustenta sus pretensiones con las consideraciones de ilícitos contractuales o concurrenciales, si es que en algún momento se ha pretendido su diferenciación en la demanda.

La sentencia es clara y exhaustiva en el examen de las pretensiones, que identifica correctamente, en lo que permite el examen poco claro de la demanda, y guarda la congruencia precisa con las pretensiones ejercitadas.

La parte apelante hace una interpretación particular y subjetiva de la argumentación jurídica de la sentencia y su relación con el art. 218.1 LEC. Precepto que, como señala la STS 30 de mayo de 2016, con remisión, entre otras muchas, en la sentencia 169/2016, de 17 de marzo , hay que distinguir entre congruencia y motivación. La conruencia a la que se refiere el art. 218.1 LEC es la denominada «congruencia externa», es decir, la que requiere correlación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial.La sentencia da respuesta tanto en sus fundamentos como en el fallo a todas y cada de las pretensiones ejercitadas por la parte actora e identificadas en el fundamento de derecho primero.

No tiene encaje en el art. 218.1 LEC la falta de precisión que la parte atribuye a la sentencia, como si confundiera las acciones contractuales y las derivadas de las normas sobre competencia desleal. Ni existe tal equívoco o contradicción, ni la valoración jurídica de los hechos y fundamentos de la sentencia tienen encaje en el mencionado precepto.

Por otro lado, al tratarse de una sentencia desestimatoria, la Jurisprudencia, a modo de ejemplo la STS de 21 de julio de 2015, nos recuerda que «con carácter general, (..) el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la sentencia ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo , y 31/2014, de 12 de febrero ). En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva, la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC «exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente» ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ).»

Añade el alto Tribunal respondiendo a la cuestión planteada que: «las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , 365/2013, de 6 de junio , y 31/2014, de 12 de febrero ). De tal forma que, como puntualizamos en la Sentencia 365/2013, de 6 de junio , «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado».

Esta doctrina es de igual aplicación a los motivos de apelación segundo y tercero en que insiste en la existencia de incongruencia porque dice, la sentencia introduce elementos fácticos no planteados por las partes, lo que no es correcto, o la más sorprendente alegación de incongruencia interna por vulneración del principio procesal deiura novit curia, por la apreciación que la sentencia hace de la argumentación jurídica de la demanda.

Dicho principio, sustantivo que no procesal, es un viejo aforismo, cuyo significado es que permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador solo esté vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitumcuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Es evidente que esta configuración del principio definido nada tiene que ver con que la sentencia de instancia critique las dispersas alusiones de la parte actora respecto de los concretos ilícitos concurrenciales contemplados en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Es más, dicho aforismo no es obstáculo a la necesaria exigencia de que quien acciona con fundamento en dicha norma debe concretar los concretos ilícitos concurrenciales pues la norma parte de una especial configuración de una cláusula general y posteriores supuestos concretos de competencia desleal que incluyen en su configuración elementos fácticos y normativos que definen el objeto del proceso y la causa de pedir. Y, desde luego, es obligación de las partes la adecuada delimitación y concreción de la causa de pedir.

Esta necesaria concreción la ha exigido la Jurisprudencia, así la STS núm. 26/2014, de 26 de febrero, razona, manteniendo una doctrina uniforme anterior que:

Si las conductas que fundamentan la acción de competencia desleal superan el control de legalidad impuesto en estos tipos legales, que se redactaron específicamente para reprimir las conductas de esa naturaleza, no puede pretenderse que se califiquen como desleales a través del recurso al art. 5, hoy 4, de la Ley de Competencia Desleal . Las sentencias de esta sala núm. 635/2009, de de 8 de octubre EDJ 2009/239956 , núm. 720/2010, de 22 de noviembre EDJ 2010/246594 , y núm. 48/2012, de 21 de febrero EDJ 2012/30164, declararon que «el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas».

TERCERO.- El cuarto motivo de recurso invoca un error en la valoración de la prueba con fundamento en los arts. 326.1 y 324 LEC.

El recurso va desgranando de forma fragmentaria lo que considera vulneraciones en la valoración de la prueba, e incluso pretende que la juzgadora hubiera aplicado la excepcional disposición del art. 429.1 LEC para suplir la inactividad probatoria de la parte.

Sin embargo, no puede decirse que exista vulneración alguna de los preceptos citados, sino que lo que plantea la parte apelante es una valoración muy diferente de la prueba documental y testifical practicadas, lo que determina la solución jurídica al conflicto. La parte apelante concluye, tras su valoración de la prueba, que:

1.- Dña. Gabriela se subroga en la posición de franquiciada desde el 1 de julio de 2018 hasta que manifiesta expresamente su voluntad de desvincularse de la marca de mi mandante, mediante burofax de fecha 29 de enero de 2021, recibido por mi mandante el día 2 de febrero de 2021.

2.- Desde el 1 de julio de 2018 hasta el 22 de febrero de 2021, Dña. Gabriela abona importes de royalties mediante facturas giradas a su nombre por mi mandante, la última que abona es la del mes de febrero de 2021 y lo hace de manera parcial.

3.- El 13 de enero de 2021, Dña. Gabriela registra el dominio de su propia página web que, casualmente, tiene un nombre parecido al de la página web de mi mandante.

4.- Dña. Gabriela tiene publicada una página web con un contenido muy similar al de la página web de mi mandante, dedicándose a la misma actividad, la pediculosis.

5.- Dña. Gabriela explota su actividad, la misma que la de mi mandante, en el mismo local y con los mismos números de teléfono que usaba para la explotación de la marca de mi mandante.

Y finaliza interesando la condena de Doña Gabriela, consintiendo así la desestimación de la demanda respecto del resto de iniciales codemandados.

De todas formas, es conveniente hacer las siguientes precisiones en el presente caso. El contrato de franquicia sobre el que acciona la parte demandante y apelante se concierta con DIRECCION000, CB, es decir, con una comunidad de bienes.

Hemos de recordar la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de las comunidades de bienes que tienen por objeto el desarrollo de actividades mercantiles. Se ha distinguido entre el carácter estático y de mera utilización consorcial de los bienes, con finalidades de conservación, en las comunidades de bienes, frente al carácter dinámico y de explotación económica de los bienes en el caso de las sociedades. Una vez delimitadas las figuras de la comunidad de bienes (que responde a un concepto estático) y las sociedades (que responden a un concepto dinámico), es preciso en cuanto a estas últimas, dado su distinto régimen legal, diferenciar entre las sociedades civiles y las sociedades mercantiles.

Desde el momento en que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil y el carácter irregular de la sociedad, por la falta de la inscripción en el Registro Mercantil, según reiterada jurisprudencia, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las de las sociedades colectivas y así, la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios.

Nos encontramos ante una relación jurídica asimilable a la de una sociedad irregular de tipo colectivo, en la que es predicable el régimen de responsabilidad solidaria propio de este tipo social (en este sentido STS núm. 662/2020, de 10 de diciembre).

Dicho esto, no resulta controvertido que los socios pusieron fin a la comunidad de bienes que, en realidad, era una sociedad colectiva. Pero esta admite como causa de disolución incluso el mutuo disenso o la denuncia de cualquiera de los socios ( art. 224 CCo.), y su ulterior liquidación, con la correspondiente extinción. Hecho que los socios plasmaron en la baja censal y en actividades económicas de la mal llamada comunidad de bienes, dando la misma por liquidada.

Esto, sin mayores razonamientos, implica que la persona jurídica, ya que la sociedad irregular la tenía, se ha extinguido y ha desaparecido del mundo jurídico, por lo que, evidentemente, el contrato de franquicia no podía continuar o subsistir con la franquiciada original, que quedó desvinculada y dejó de existir, así como, cuando menos, dos de sus socios.

Lo que defiende la parte apelante es que Dña. Gabriela se subrogó en la posición de franquiciada desde el 1 de julio de 2018 hasta que manifiesta expresamente su voluntad de desvincularse de la marca de la apelante, mediante burofax de fecha 29 de enero de 2021, recibido por la apelante el día 2 de febrero de 2021. Y, por lo tanto, a dicha persona le resulta de aplicación el contrato de franquicia en todos sus términos.

Sin embargo, la sentencia de instancia, sobre los mismos documentos que invoca la parte apelante, especialmente el contrato firmado el 11 de septiembre de 2015, el burofax remitido por la apelada el 29 de enero de 2021 y las facturas obrantes en autos, concluye que la vigencia de ese pacto expiró con el transcurso del plazo de un año desde la finalización del contrato de franquicia y este finalizó el 11/09/2018, ya que la vigencia del contrato, según la cláusula 4.1 era de 3 años, exigiendo su renovación una petición expresa del franquiciado notificada al franquiciador de forma fehaciente, lo que no ocurrió. La parte actora no ha probado que desde septiembre de 2018 a septiembre de 2019 Doña Gabriela vulnerara el pacto de exclusiva, lo que determina el rechazo de la demanda. Y el mismo argumento utiliza para desestimar la reclamación de cantidad por incumplimiento de la obligación de pago de los royalties devengados y facturados por los meses de febrero y marzo de 2021, en cuantía de 580,00€.

Esta es la cuestión nuclear del debate, dado que la parte actora funda los ilícitos concurrenciales sobre incumplimientos de un contrato de franquicia que considera en vigor hasta enero de 2021 en que la codemandada Doña Gabriela, remite el burofax.

Ciertamente, de la literalidad del contrato de franquicia firmado el 1/09/2015, la finalización de esta franquicia se produciría el 11/09/2018, ya que la vigencia del contrato, según la cláusula 4.1 era de 3 años, exigiendo su renovación una petición expresa del franquiciado notificada al franquiciador de forma fehaciente, lo que no ocurrió.

Frente a dicha literalidad, la codemandada Doña Gabriela, en su burofax de 29 de enero de 2021, aunque expresamente señala que el contrato de 2015 solo estuvo en vigor 3 años y que ninguna de las partes instó su renovación, a continuación viene a reconocer la continuación de una relación contractual de franquicia que no puede ser otra que la plasmada en el contrato del año 2015.

Dice la propia apelada que la relación se ha ido reconduciendo tácitamente, en base a la confianza y la buena fe, pero que ahora se ha roto y, por lo tanto, se desvincula a partir de ese mismo día 29 de enero de 2021, de la marca.

Estas manifestaciones no pueden ser interpretadas de otra manera que bajo la continuación de la relación contractual establecida inicialmente en septiembre de 2015. Dicho contrato era renovable por un periodo adicional de tres años a instancia del franquiciado. Y esa renovación no cabe duda que se ha producido por consentimiento y conveniencia de ambas partes, dado que no resulta controvertido que ha existido una relación contractual entre las partes, reconocida por ambas, hasta enero de 2021. Este reconocimiento debe interpretarse sobre la base de la intención de ambas partes de renovar el contrato, sin necesidad de formalizar la renovación ante la existencia de acuerdo. La previsión del contrato que en su cláusula 4.1 contempla la instancia de la renovación por parte del franquiciado notificándolo al franquiciador de forma fehaciente, solo tiene la finalidad de permitir una renovación a instancia del franquiciado por otro periodo de tres años, y la forma de acreditar dicha instancia, siempre que está al corriente en el pago de sus obligaciones. Pero, existiendo acuerdo de ambas partes, tales formalidades son sobreabundantes, y no pueden erigirse más allá de mero valor probatorio, como exigencias de validez de la propia renovación.

Esta se ha producido por voluntad de ambas partes, lo que es perfectamente en un contrato consensual y atípico. No cabe pretender que existió una relación contractual de franquicia durante casi tres años, no controvertida entre las partes, pero que esta estaba huérfana de concreta determinación de las obligaciones y derechos de las partes, a pesar de que existía un contrato por escrito que admitía su renovación. Cuando menos ello exigiría la prueba de un nuevo contrato, diferente al anterior, que disciplinara las nuevas obligaciones y derechos de las partes en un contrato que la práctica mercantil demuestra que se plasma por escrito, con detalladas obligaciones y derechos, tanto principales como accesorios, especialmente por la transmisión del Know how, requisito y elemento básico y fundamental del contrato de franquicia.

En consecuencia, ahora hemos de entrar en el examen de si los incumplimientos de contrato que invoca la parte apelante deben tener tal consideración y, en su caso, suponen una infracción de las normas que disciplinan la competencia desleal.

CUARTO.- Debemos proceder a concretar los actos sobre los que la actora fundamenta su pretensión, especialmente la principal, de declaración de la deslealtad de los actos, su cesación, y la acción de resarcimiento de daños y perjuicios anudada a tales actos concurrenciales.

Dice la parte actora en su demanda que, en la fecha de la comunicación fehaciente de la actora de 29 de enero de 2021, ya había actuado hacia la demandante de manera desleal con sus actos, pues unas dos semanas antes, en concreto, el día 13 de enero de 2021, había creado el dominio www.piojitos.es, cuyo contenido evidencia, la deslealtad con la demandante, no ya sólo por imitar el concepto de la marca de la actora www.sinmaspiojitos.com, sino también, por confundir al consumidor potencial provocando un evidente riesgo de asociación.

Además, ubica su nuevo negocio desleal en el mismo local en el que había explotado la marca de la actora, con los mismos números de teléfono de contacto, entendiendo por tanto que se realiza un acto de confusión provocando un evidente riesgo de asociación por los consumidores potenciales.

Estos actos, sigue diciendo la demandante, incumplen de manera palmaria con el contrato de franquicia, en concreto con la estipulación 10.09 que establece lo siguiente (resaltamos en negrita, la parte que se incumple):

' 10.09.- El Franquiciado no podrá desarrollar, en cualquier ubicación donde pudiera competir con el Franquiciador o con cualquier otro miembro del GRUPO SIN MÁS PIOJITOS ninguna actividad análoga, similar o que pueda suponer competencia a la que es objeto del presente contrato.

El Franquiciado no podrá adquirir participaciones financieras en el capital de una empresa competidora que pudieran darle el poder de influenciar en la conducta económica de tal empresa.

El compromiso de no competencia se mantendrá vigente durante el período del año siguiente a la expiración de este contrato, en la zona de exclusividad donde el Franquiciado haya explotado la presente Franquicia.

Los compromisos de no competencia regulados en la presente estipulación serán exigibles al socio o socios de la sociedad Franquiciada, así como a los miembros del órgano de administración de la misma. Las citadas personas firmarán, a tales efectos exclusivamente, el presente contrato a título personal.'

Es por ello por lo que interesa la declaración de la deslealtad de los actos alegados.

La conclusión que se obtiene del planteamiento de la parte actora es que fundamenta la declaración de actos desleales y la cesación de los mismos en el incumplimiento del contrato de franquicia, concretamente en el pacto de no competencia que consta en la estipulación 10.09.

Tal es así que también la accesoria acción resarcitoria de daños y perjuicios que se dicen provocados por los actos desleales se concretan en lo dispuesto en la estipulación 13.2 del contrato de franquicia, transcribiendo dicha cláusula que impone el pacto de no competencia y la sanción a su incumplimiento del pago de 10.000 euros en concepto de penalización no indemnizatoria. Y añade:

Tal y como hemos alegado y acreditado en el apartado 2.1 del presente expositivo (en el que detalla la acción declarativa de deslealtad como la hemos detallado anteriormente), la parte demandada ha incumplido de manera flagrante con la referida estipulación del contrato, lo que a mi mandante le da derecho a solicitar la publicación de la sentencia estimatoria que declare la realización de los actos desleales a cargo de la parte demandada y, según el contrato de franquicia, al cobro de la suma de DIEZ MIL EUROS (10.000 €) en concepto de penalización no indemnizatoria, cuantía mínima que se reclama, por ser la acordada en el contrato, sin tener en consideración los posibles daños y perjuicios ocasionados.

La conclusión que se extrae es que la deslealtad competencial tiene su fundamento en el incumplimiento del contrato de franquicia, y más concretamente, en la vulneración del pacto de no competencia que estaría vigente durante el año siguiente a la expiración del contrato, con el efecto indemnizatorio previsto para tal incumplimiento en el propio contrato.

Este planteamiento no permite el éxito del ejercicio de acciones de competencia desleal sobre el incumplimiento del contrato, en este caso de franquicia y el pacto de no competencia establecido en el mismo.

La STS núm. 305/2017, de 17 de mayo, resuelve el recurso de casación interpuesto por una sociedad, en el seno de un procedimiento mercantil en materia de competencia desleal, por incumplimiento del fabricante de la exclusiva asumida en un contrato de distribución.

En el caso analizado, el Alto Tribunal tiene en cuenta tanto la Ley de la Competencia Desleal como la directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, y acaba resolviendo que la vulneración de un pacto contractual de no concurrencia en un contrato de distribución en exclusiva no es un acto de competencia desleal.

Dice la meritada sentencia que: En todo caso, es jurisprudencia de esta sala que los pactos contractuales de no concurrencia no están sujetos a la normativa de competencia desleal. En las sentencias 301/2012, de 18 de mayo , y 303/2016, de 9 de mayo , hemos declarado que las cláusulas de prohibición de competencia no tienen por objeto impedir la competencia, sino que son cláusulas accesorias, en el sentido de que son inmanentes al contrato hasta el punto de que pueden considerarse incluidas en el mismo, conforme al art. 1258 CC , aunque no se pacten expresamente. La primera de tales sentencias afirmó:

«En numerosas ocasiones el tráfico mercantil impone o aconseja ciertas restricciones a la competencia, en cuyo caso las cláusulas de inhibición, de estar incorporadas a contratos cuyo objeto principal no sea restringir, impedir o falsear la competencia, que constituya restricciones accesorias del comercio, más o menos necesarias o simplemente útiles o convenientes, por lo que se alude su validez cuando están suficientemente justificadas y sirven a la finalidad perseguida en un contrato lícito (en este sentido apuntan las sentencias 899/2007, de 31 de julio , y 102/2012, de 7 de marzo )».

3.- El incumplimiento contractual, en el que se enmarcaría la infracción de un pacto de no competencia, no puede considerarse por sí mismo como un acto de competencia desleal incluido en el ámbito objetivo de aplicación que delimita el art. 2 LCD , porque la deslealtad de las conductas tipificas en la LCD nace de la contravención de deberes generales de conducta y no, en principio, del incumplimiento de una obligación contractual.

Por lo tanto, el Tribunal Supremo acaba resolviendo que, en la medida que la obligación derivada de una cláusula de no concurrencia pactada en un contrato de distribución exclusiva vincula a ambas partes del acuerdo, el marco lógico de debate sobre su adecuado cumplimiento es el de las acciones por incumplimiento contractual, y no el de un procedimiento en materia de competencia desleal.

La escueta alegación acerca de que la forma de proceder de la codemandada confunde al consumidor potencial provocando un riesgo de asociación, es absolutamente insuficiente para determinar una acción de competencia desleal autónoma respecto de la relación contractual en la forma antes expuesta, sin referencia ni prueba alguna respecto del mercado relevante en que se produce la concurrencia, el concreto consumidor potencial afectado, o la situación provocada por el infractor que influye en el consumidor potencial al que coloca en situación de no distinguir las prestaciones ofrecidas entre distintas empresas, o un riesgo de asociación entre empresas que no se corresponde con la realidad, ante la cita del art. 6 LCD o del art. 11 LCD, pues resulta vacua la cita del art. 4 LCD que recoge la cláusula general, y carece del más mínimo desarrollo en la demanda.

Por todo ello, aunque sea con algunos argumentos diferentes a los empleados en la sentencia de instancia, el recurso debe ser desestimado pues resulta procedente la desestimación de la demanda.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación debe conllevar la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de STYLE KIDS, S.L. contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Mercantil 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, en el juicio ordinario núm. 140/2021, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días desde el día siguiente a su notificación para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.