Sentencia Civil Nº 652/2005, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 330/2005 de 21 de Julio de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 652

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª.Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCION Nº2 DE COIN

ROLLO DE APELACIÓN Nº 330/2005

JUICIO Nº 404/2003

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de julio de dos mil cinco.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Retracto seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Amelia que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. TORRES BELTRAN, JOSE LUIS y defendido por el Letrado D. BURGOS SUBIRI, RAFAEL. Es parte recurrida Luis que está representado por el Procurador D. CHAVES VERGARA, FRANCISCO y defendido por el Letrado D. GARCIA WEIL, GONZALO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4/10/04, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Desestimo la demanda presentada por el Procurador, D. Jose Luis Torres Beltran, en nombre y representación de D. Amelia, contra D. Luis, en el ejercicio de una acción de retracto legal y en consecuencia, absuelvo a este ultimo de los pedimentos efectuados en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora" .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 7/6/05, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se ejercita por la parte actora, doña Amelia, el derecho de retracto legal de comuneros. Consiste el retracto legal en el derecho que corresponde a determinadas personas de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago (art. 1.521 Código Civil). En el ámbito de la comunidad de bienes, el art. 1.522 del Código Civil establece el derecho de retracto en favor del copropietario de una cosa común en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda, por considerar caducada la acción de retracto en ella ejercitada. Contra dicha resolución se alzan ambas partes litigantes, por las vías del recurso de apelación (parte demandante) y de la impugnación de la sentencia apelada (parte demandada).

SEGUNDO.- Una adecuada decisión de la presente litis pasa por establecer los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que prospere la referida acción de retracto de comuneros.

En este orden de cosas, son requisitos para el ejercicio del derecho de retracto de comuneros los siguientes:

Primero.- Hipótesis de una situación de comunidad o condominio por cuotas. Sobre el derecho a retraer del nudo propietario, no plantea duda alguna la respuesta afirmativa, ya que el propietario puede ejercer el retracto, según el artículo 1522 del Código Civil sin distinciones entre nudo o pleno, y el retracto, como derecho subjetivamente real, corresponde al propietario, en todo caso (STS 27 junio 2000). La condición de comunero ha de concurrir necesariamente tanto en el momento de la enajenación de la cuota al extraño como en el momento del ejercicio del retracto.

Segundo.- Ha de tratarse de la enajenación de una cuota o cuotas a un extraño a la comunidad. El término enajenación ha de entenderse referido a una venta o dación en pago, con exclusión de las enajenaciones a título gratuito. La enajenación ha de estar consumada; sólo puede aprovecharse el retracto cuando el vendedor ha transmitido al comprador el dominio con la posesión de la cosa mediante la tradición real o simbólica.

El concepto de extraño se utiliza por oposición a partícipes en la cosa común (SSTS 7 febrero 1944 y 18 diciembre 1950), por lo que nunca lo es otro comunero (STS 20 junio 1978). Esta condición de extraño ha de concurrir también tanto en el momento de la adquisición de la cuota como cuando se ejercita el retracto; así, no procede el retracto si al interponerse la acción el extraño ha ingresado ya en la comunidad en virtud de una adquisición distinta (STS 18 junio 1903); como tampoco se da contra quien, comprando una participación en la comunidad, caduca el plazo para ejercitarlo y posteriormente compra otras participaciones (STS 21 enero 1957).,.

Tercero.- Ejercicio del derecho dentro del plazo legal. El art. 1.524.1º del Código Civil señala como plazo general de ejercicio del derecho de retracto legal el de nueve días, contados desde la inscripción en el Registro y, en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta. La naturaleza jurídica de este lapso temporal es de caducidad apreciable de oficio, no susceptible de interrupción ni de suspensión (SSTS 7 octubre 1978, 3 noviembre 1982 y 31 marzo 1984); inclinándose el TS a estimar que el plazo es de carácter material (SSTS 8 abril 1920. 13 junio 1921, 12 mayo 1956), para cuyo cómputo no se descuentan los días inhábiles (SSTS 24 octubre 1978, 3 noviembre 1982 y 18 junio 1986).

El art. 1524, al señalar, como comienzo del cómputo de los nueve días para el ejercicio del derecho de retracto, la fecha de inscripción de la venta, estima con presunción iuris et de jure que en ese momento conoce el retrayente la enajenación de la finca, con lo que aquel plazo se contará desde el día siguiente a realizarse la inscripción (SSTS 26 febrero y 15 diciembre 1956, 1 julio 1959, 20 noviembre 1964, si bien cuando se acredite que el retrayente conoció la venta con anterioridad a la fecha de la inscripción, el plazo se computará a partir de dicho conocimiento (SS. 20 noviembre 1958, 28 mayo 1963, 5 mayo 1972, 21 julio 1993

El día inicial del cómputo del plazo de caducidad ha de ser situado en el momento en que el retrayente tuvo un conocimiento cabal, completo, perfecto y efectivo, de la venta y de todas sus circunstancias esenciales, no bastando a tal efecto una mera noticia de la transmisión o una información genérica de la misma (SSTS 24 mayo 1982, 24 marzo y 6 junio 1988, 27 marzo 1989, 23 enero 1990, 10 noviembre 1992, y 30 noviembre 1996), ni un conocimiento incompleto de las condiciones de la transmisión (SSTS 30 octubre 1978, 9 febrero 1984 y 12 diciembre 1986), pues sólo en este caso el titular del retracto puede tener elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción (STS 28 abril 1988). Siendo lo verdaderamente relevante el conocimiento por el retrayente de la venta con todos sus detalles básicos, bien a través de la notificación notarial bien por otros medios, constituyendo el momento de este conocimiento el dies a quo del plazo de caducidad.

No puede dudarse de la finalidad de este plazo es fomentar la diligencia del comunero para que, cuando por los medios que sean al margen de la constancia registral en su caso, se ha acreditado que conoce la transmisión a un extraño de la parte correspondiente al otro u otros condueños o comuneros, pueda actuar ejercitando su derecho de adquisición preferente siempre y cuando la realice en este plazo de nueve días, según previene la sanción final del art. 1524 CC. La computación del plazo de nueve días para ejercitar el retracto contando a partir de la inscripción de la venta en el Registro sólo juega cuando no conste que el retrayente tuviera conocimiento de la enajenación desde la fecha anterior; el art. 1524 del C.C. no excluye la posibilidad operativa vinculante de un previo conocimiento extrarregistral, a partir del cual desde realizarse el cómputo y evitar la arbitrariedad de quien, no obstante saber y conocer la transmisión, espera la inscripción registral y a su amparo formal ejercitar un derecho ya justamente precluido por no haberlo hecho cuando pudo y debió hacerlo SSTS 3 octubre y 21 noviembre 1981, 31 octubre 1988, 30 enero 1989, 21 marzo 1990 y 30 octubre 1990).

Cuarto.- La consignación del precio. El retrayente ha de consignar, dentro del plazo legal establecido para el ejercicio del derecho, el precio de la venta, si fuere conocido y, en otro caso, prestar caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere. Así se desprende de los artículos 1.525 del Código Civil y 266.3º LEC. Cuando el precio es conocido no es suficiente su ofrecimiento, sino que se exige su consignación (STS 16 abril 1963). El precio ha de ser consignado o afianzado al formularse la demanda de retracto, debiendo incluso completarse la consignación íntegra del precio cuando éste es conocido en el curso del proceso (SSTS 31 octubre 1988, 7 febrero 1991, 14 julio 1994, y 25 febrero 2000).

TERCERO.- Por lo que respecta a los expresados requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de retracto de comuneros, la parte demandante, como no podía ser de otra forma, mantiene la concurrencia de todos ellos en el presente caso, en tanto que la parte demandada lo cuestiona, alegando la ausencia de todos los anteriormente expuestos, a excepción del referido a la consignación del precio. Así, según la parte demandada: a) falta la necesaria situación de comunidad o condominio por cuotas sobre la mitad indivisa de la finca retraida; b) no se da el requisito de la enajenación a un extraño; y c) la acción ha caducado.

La sentencia apelada, acogiendo parcialmente la oposición de la parte demandada, concluye con la caducidad de la acción de retracto, lo que le sirve de fundamento para la desestimación de la demanda. Tras un examen y valoración de las pruebas practicadas, la Juzgadora a quo llega a las siguientes conclusiones: 1ª.- Considera probado que la venta se perfeccionó en el mes de abril de 2002 y se formalizó por medio de escritura pública de fecha 18 de noviembre de 2003, inscrita en el registro de la Propiedad el día 2 de diciembre de 2003 (Fundamento de Derecho Quinto). 2ª.- Entiende que la parte actora tenía conocimiento de la venta mucho antes de su inscripción en el registro de la Propiedad. 3ª.- Por ello, considera caducada la acción de retracto. Así:

1ª.- Por lo que respecta a la fecha de perfeccionamiento de la venta, no se expresa en la sentencia apelada cuáles sean los elementos de prueba tenidos en cuenta para llegar a la conclusión sentada por la Juzgadora sobre este punto.

2ª.- Respecto del conocimiento de la venta por la actora en un momento anterior a su inscripción registral, los elementos probatorios que llevan a la Juzgadora de Primera Instancia a dicha conclusión son los siguientes:

A) Las manifestaciones del propio demandado, quien mantiene que la actora le llamó por teléfono para exigirle el pago del IBI, ya que ese año le correspondía a él; constando que el pago se realizó el 11 de septiembre de 2003.

B) Prueba testifical: a) la declaración del concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Alhaurín El Grande, quien afirma que se puso en contacto con una hija de la actora, Cristina, para que limpiara el solar resultante de la demolición de la vivienda construida sobre el mismo, y ésta le dijo que la mitad le correspondía al demandado; lo que habría ocurrido antes de las Elecciones de mayo de 2003; y b) la declaración de don Jose Augusto, según el cual, puesto en contacto con un hijo de la actora, para realizar unas obras en la finca colindante, éste le dijo que la mitad de la finca correspondía a otra persona, que se había vendido pero que no sabía los datos.

C) Documental: acta notarial de 7 de mayo de 2002, por la que la vendedora, doña Ariadna, comunica a la actora su intención de vender la mitad indivisa de la finca; carta que fue rehusada; aparecen dos fechas, 16/06/2002 y 13/06/2002, apareciendo como ausente y rehusado.

Explicita la Juzgadora a quo que aunque los testigos no hablan del conocimiento de la venta por la actora, sino por los hijos de ésta, entiende que si la actora tiene la vinculación especial con la finca litigiosa que afirma en su demanda, es lógico que sus hijos le habrían comunicado un hecho tan importante como es su venta a un tercero. Considerando acreditado que los hijos de la actora se encargaban de todo lo relativo a la finca objeto del retracto. Es así como obtiene la prueba del conocimiento anterior de la venta por la actora a través de la vía indirecta de las presunciones.

A partir de lo expuesto, han de examinarse el recurso e impugnación deducidos por las partes litigantes.

CUARTO.- Recurso de apelación de la parte actora.

Va dirigido a combatir los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre la caducidad de la acción de retracto y sobre la condena en costas.

Primero.- Caducidad de la acción de retracto.

1º.- Por la parte actora se cuestiona, en primer lugar, la afirmación de la sentencia apelada acerca de la fecha de perfeccionamiento del contrato por el que el demandado adquirió la propiedad de la mitad indivisa del inmueble sito en Alhaurín El Grande, CALLE000 nº NUM000 actual de gobierno, manteniendo dicha parte que la venta se perfeccionó en el momento del otorgamiento de la escritura pública. Se refiere la apelante a la afirmación de la sentencia sobre que en el caso de autos se perfecciona la venta en abril de 2002 y se formaliza en escritura pública el 18 de noviembre de 2003, inscribiéndose en el Registro de la propiedad el día 2 de diciembre de 2003 (Fundamento de Derecho Quinto).

Tras detenido examen de las pruebas practicadas, se ha de dar la razón a la parte actora apelante en el sentido de la inexistencia de base probatoria sobre la que sustentar la mencionada afirmación de la sentencia apelada. Efectivamente, no sólo la ausencia del documento privado en el que se habría plasmado el supuesto contrato de compraventa precedente de la escritura pública de fecha 18 de noviembre de 2003 avala la tesis de la parte apelante, sino además los datos documentales que obran en el proceso así lo corroboran. Así: a) la factura emitida en fecha 18 de noviembre de 2003 por don Jose Augusto, ratificada en el acto del juicio, correspondiente a los honorarios devengados por la actividad mediadora del mismo en la compraventa; y b) el acta notarial de fecha 7 de mayo de 2002, por la que la vendedora, doña Ariadna, dirigía comunicación a la actora en los siguientes términos: Por la presente te comunico que voy a proceder a la venta de la mitad indivisa de que soy titular en la casa situada en la CALLE001 nº NUM001 de Alhaurín el Grande (Málaga), por la que tengo una oferta de compra de DIECIOCHO MILLONES...... Te lo hago saber como comunera y propietaria de la otra mitad indivisa de dicho inmueble, a los efectos de que si estás interesada en la compra por dicho precio, me lo hagas saber, o en caso contrario me comuniques que renuncias al derecho de retracto que te pueda corresponder. Los referidos documentos ponen de manifiesto que en el mes de abril de 2002 no podía haberse celebrado la venta, la cual se presentaba como futura aún en el mes de mayo de 2002, no devengándose los honorarios del mediador en la operación hasta mucho después.

Lo que hace concluir a esta Sala con la inexistencia de datos que permitan afirmar que la venta se celebró en un momento anterior a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, el día 18 de noviembre de 2003.

2º.- En segundo lugar, se opone la actora apelante a la conclusión de la sentencia apelada sobre su conocimiento de la venta en un momento anterior al de la fecha del otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Con relación a este punto, de nuevo tras un exhaustivo examen de la actividad probatoria desarrollada en el proceso, esta Sala llega a una conclusión distinta de la obtenida por la Juzgadora de Primera Instancia, con base en las siguientes consideraciones:

A) Inicialmente, ha de resaltarse la ausencia de una prueba directa de la notificación a la demandante, por parte de la vendedora o del comprador, de la concertación de la compraventa y de todas sus condiciones esenciales. No pudiendo por menos de recordarse aquí la doctrina jurisprudencial sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad, situado en el momento en que el retrayente tuvo un conocimiento cabal, completo, perfecto y efectivo, de la venta y de todas sus circunstancias esenciales, no bastando a tal efecto una mera noticia de la transmisión o una información genérica de la misma.

B) Analizando los medios probatorios que han llevado a la Juzgadora a quo a concluir en los términos antes expuestos, constatamos la debilidad e inconsistencia de tales medios en orden a actuar el mecanismo de las presunciones. Así: a) han de descartarse las manifestaciones del demandado como medio de prueba de un hecho controvertido, como el conocimiento anterior de la venta por la actora, tan esencial para la decisión de la litis; se trata de meras manifestaciones de parte, carentes per se de fuerza probatoria alguna; b) las declaraciones de los dos testigos que han depuesto en el proceso, y que han servido a la Juzgadora a quo para dar pro probado el hecho controvertido de la fecha del conocimiento de la venta por la retrayente, no reflejan más que vagas referencias a la enajenación de la mitad indivisa de la finca, realizadas por hijos de la actora, que en modo alguno acreditan el conocimiento cabal, completo, perfecto y efectivo, de la venta y de todas sus circunstancias esenciales por parte de esta última; y c) la eficacia probatoria del acta notarial aportada por la parte demandada en orden a la prueba del hecho que examinamos es precisamente la contraria a la pretendida por dicha parte; no ya es que la referida acta notarial no pruebe el conocimiento por la actora de la venta, sino que, abstracción hecha de la circunstancia de que dicha notificación no fue efectiva, el hecho que se notificaba por conducto notarial no era la venta de la mitad indivisa de la finca sino la existencia de una oferta de compra de dicha participación indivisa.

C) De lo expuesto se desprende que el único medio de prueba eficaz para acreditar el momento en que la actora tuvo conocimiento de la venta se contrae a la prueba testifical, en los términos antes expresados. Entendiendo esta Sala que, si bien es cierto el criterio jurisprudencial en el sentido de que la computación del plazo de nueve días para ejercitar el retracto contado a partir de la inscripción de la venta en el Registro sólo juega cuando no conste que el retrayente tuviera conocimiento de la enajenación desde una fecha anterior, las graves consecuencias perjudiciales derivadas de esta circunstancia (conocimiento anterior de la venta) para el ejercicio del derecho de retracto imponen una cumplida prueba de su realidad, incumbiendo la carga de la prueba a la parte demandada. Considerándose que en el caso que nos ocupa existen serias dudas sobre un hecho de esencial relevancia para la decisión de la litis, cual el conocimiento anterior de la venta por la actora, cuya carga de la prueba corresponde a la parte demandada en virtud de las reglas procesales sobre carga de la prueba (art. 217 LEC), ha de ser dicha parte demandada la que peche con las consecuencias perjudiciales de la referida insuficiencia probatoria, traducidas en la desestimación de su pretensión.

Siendo de resaltar que la indicada insuficiencia probatoria se ha producido en este caso, no por la propia realidad de las cosas (hipótesis de dificultad probatoria, inaccesibilidad a la fuente de la prueba, etc), sino por la desidia de la propia parte demandada, la que tenía a su disposición el medio natural y eficaz de provocar en la actora el conocimiento de la supuesta venta de la mitad indivisa de la finca, cual su notificación fehaciente (conducto notarial); lo que no se ha producido en el presente supuesto, en el que la vendedora intentó la práctica de una notificación por conducto notarial, en un domicilio que resultó negativo (su relación de familia con la actora le tenía que haber permitido conocer un domicilio efectivo de la actora, siquiera ésta designa en la demanda el de CALLE000 nº NUM002 de Alhaurín el Grande), y, lo que es más importante, con un contenido (oferta de compra) que se corresponde con el ejercicio del derecho de tanteo, y no con el de retracto, que impone la notificación de una venta ya producida.

Todo lo que hace llegar a una segunda conclusión, complementaria y por demás corolaria de la anteriormente sentada: la falta de prueba del conocimiento por la parte actora de que se hubiese enajenado la mitad indivisa de la finca de la que ella es titular de la otra mitad indivisa en un momento anterior al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la repetida participación indivisa de la finca.

Segundo.- El motivo del recurso de apelación de la parte actora sobre el pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de las costas de la primera instancia ha de quedar diferido, en su decisión, hasta el examen de la impugnación formulada por la parte demandada, tras lo cual podrá pronunciarse esta Sala sobre la estimación o desestimación de la demanda, presupuesto de hecho esencial para resolver sobre la condena en costas cuestionada por la parte apelante.

QUINTO.- Impugnación de la sentencia por la parte demandada.

Se dirige a combatir los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre la concurrencia de los presupuestos para la prosperabilidad de la acción de retracto referidos a la necesaria situación de comunidad o condominio por cuotas sobre la mitad indivisa de la finca retraída, de un lado, y al requisito de la enajenación a un extraño.

De la aplicación de las consideraciones jurídicas que han quedado expuestas anteriormente sobre el alcance e interpretación de los presupuestos de la acción de retracto de comuneros (Fundamento de Derecho Segundo) al supuesto enjuiciado, se extraen las siguientes conclusiones:

Primera.- Contrariamente a lo mantenido por el demandado impugnante, concurre en el presente caso el presupuesto de la situación de comunidad o condominio por cuotas sobre la finca retraída. Basa la parte demandada sus alegaciones en la circunstancia de que la enajenación que justifica el retracto no lo fue de la mitad indivisa de la finca retraída, sino de dos terceras partes en pleno dominio y una tercera parte en nuda propiedad (enajenación de doña Ariadna), por un lado, y del usufructo vitalicio de una tercera parte indivisa (enajenación de doña Lucía), por otro, todo ello referido a una mitad indivisa de la finca. Sin embargo, la mencionada circunstancia no provoca la consecuencia jurídica postulada por el demandado impugnante, en el sentido de excluir la situación de comunidad o condominio sobre la finca objeto del retracto.

La argumentación del impugnante pasa por resaltar, interesadamente, el ámbito de la enajenación que afecta a la parte transmitente, destacando el hecho de que ninguna de las enajenantes transmitía una participación del pleno dominio de la finca, sino una participación en nuda propiedad y otra participación en usufructo vitalicio. Olvidando la parte impugnante que: a) la enajenación, considerada como un todo, fue realizada en unidad de acto y tuvo un único objeto, la plena propiedad de la mitad indivisa de la finca, siquiera concurriese al acto una dualidad de transmitentes, que aportaban de consuno el derecho transmitido; b) lo adquirido por el demandado en virtud de la enajenación fue, en definitiva, la plena propiedad de la mitad indivisa de la finca; y c) en cualquier caso, la situación jurídica de la finca en el momento de producirse la enajenación era de condominio, al concurrir varias personas en la titularidad del derecho de propiedad, fuese ésta plena o nuda propiedad; produciéndose, como consecuencia de aquella enajenación, la subsistencia de la situación de condominio, con la entrada del adquirente en la misma, como titular de la mitad indivisa de la finca.

Lo que conduce al rechazo del primer motivo de impugnación de la parte demandada.

Segunda.- En cuanto al requisito de la enajenación a un extraño, concurre también en el caso enjuiciado. Con arreglo a las consideraciones efectuadas con relación a este requisito de la acción de retracto de comuneros, es claro y manifiesto que el demandado no era partícipe de la situación de condominio existente sobre la finca de litis. De falaz e infundada ha de ser calificada la argumentación de la parte impugnante al afirmar que, al tiempo de ejercitarse el retracto, el demandado ya era condueño en virtud de las participaciones de usufructo y nuda propiedad transmitidas por las Sras. Lucía y Ariadna. La tesis de la parte impugnante descansa sobre una premisa que, aunque no explicitada, aparece implícita en el motivo de impugnación, cual la caducidad de la acción de retracto. Sólo si la adquisición de la participación indivisa sobre la finca se consolida por el transcurso del plazo de ejercicio de la acción de retracto es cuando puede afirmarse, como hace el demandado, que ha adquirido la condición de partícipe de la cosa, con eficacia excluyente de un futuro retracto. Lo contrario, mantener que la enajenación que justifica el retracto provoca en el adquirente la adquisición de la condición de partícipe de la cosa, impidiendo el ejercicio de la acción de retracto por esa sola circunstancia, es una idea que, por absurda, ha de ser rechazada. Debiendo entenderse, por el contrario, que sólo la condición de partícipe adquirida en virtud de una enajenación anterior a la que propicia el retracto, o la adquirida por esta última enajenación, después de la caducidad de la acción de retracto, son las únicas que pueden ser invocadas por el adquirente frente al retrayente, para negar efectividad al ejercicio del derecho de retracto por otro u otros de los partícipes de la cosa.

Lo que provoca el rechazo de este motivo de impugnación.

SEXTO.- Las consideraciones hasta aquí expuestos determinan la estimación de la demanda rectora del proceso, por la acreditada concurrencia de los requisitos de la acción de retracto en ella ejercitada.

Esta última conclusión nos permite resolver el segundo de los motivos de apelación formulados por la parte actora, sobre el pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de costas de la primera instancia, haciendo procedente su imposición a la parte demandada, por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo que comporta el acogimiento de este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso de apelación formulado por la parte actora, y la desestimación de la impugnación deducida por la parte demandada. Ello sin expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación del recurso de la actora y con condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas por su impugnación de la sentencia.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandante doñaAmeliaa, y desestimando la impugnación deducida por el demandado donLuiss, ambos contra la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2004 por la Sra. Juez de Primera Instancia nº 2 de Coín, en los autos de Juicio Ordinario nº 404/03, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia en el sentido de acordarse la estimación integra de la demanda, DECLARANDO haber lugar al retracto de comuneros ejercitado por la actora con relación a la mitad indivisa que el demandado detenta sobre el inmueble sito enCALLE0000 nºNUM0000 actual de gobierno, de Alhaurín el Grande, que constituye la finca registral núm.NUM0033 de Alhaurín el Grande, del registro de la Propiedad de Coín, quedando subrogada la demandante en la posición de compradora de la referida participación indivisa de la finca, en las mismas condiciones que constan en la escritura pública de compraventa otorgada en fecha 18 de noviembre de 2003 ante la Notario doña Maria Cristina Planeéis del Pozo, bajo el núm. 2.612 de su protocolo. Y, en su consecuencia, CONDENANDO al expresado demandado a que, en el plazo quince días, otorgue escritura pública de compraventa a favor de la actora, con carácter privativo, y con relación a la participación indivisa de la finca retraída, libre de cargas y gravámenes y de todo tipo de arrendatarios u ocupantes, a cargo de la actora y previa entrega a aquél de la cantidad de 108.192,18 euros, consignada por la actora en concepto de precio, y de la cantidad de 7.572,75 euros, también consignada por la actora en concepto de la cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales devengada por razón de la enajenación; quedando la actora obligada a reembolsar al comprador demandado los gastos satisfechos por este último por razón de la venta, y los demás pagos legítimos acreditadamente realizados por el mismo; con apercibimiento de que, de no llevarse a cabo el otorgamiento de la escritura por el demandado, será practicado de oficio. Todo ello con expresa condena del demandado al pago de las costas procesales de la primera instancia, y de las costas causadas por su impugnación de la sentencia; sin imposición de las costas procesales causadas por el recurso de apelación de la parte actora

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe