Sentencia Civil Nº 652/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3126/2007 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00652/2008

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003126 /2007-CH

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000346 /2005

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO Y Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.652

En Vigo (Pontevedra), a dos de diciembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000346 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003126 /2007, es parte apelante-demandante: PIZARRANOVA S.L, representado por el procurador D. RAMON CORNEJO-MOLINS GONZALEZ y asistido del Letrado D. FRANCISCO JAVIER GONZALEZ CAMPOS; y, apelado-demandado-impugnante: D. Gema representado por el procurador D. GEMMA ALONSO FERNANDEZ y asistido del Letrado D. JOSE M. ORBAN SOUSA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 25 de septiembre de 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Ramón Cornejo Molins González, en nombre y representación de la entidad "PIZARRANOVA S.L", debo absolver y absuelvo a Doña Gema de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas; y estimando parcialmente la reconvención planteada por la Procuradora Doña Gemma Alonso Fernández, en representación de Doña Gema , debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de obra concertado entre los litigantes el 26 de julio de 2004 por incumplimiento de la entidad "PIZARRANOVA S.L", debiendo las partes devolverse lo que hubieren entregado, y condenando a la entidad "PIZARRANOVA S.L" a retirar el material instalado, así como el material suministrado y no colocado, absolviendo a la entidad "PIZARRANOVA S.L" de las restantes pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. RAMON CORNEJO MOLINS GONZÁLEZ, en nombre y representación de la entidad mercantil PIZARRANOVA S.L, se preparó y formalizó recurso de apelación, formulándose impugnación de dicha resolución por la Procuradora D. GEMMA ALONSO FERNÁNDEZ en representación de D. Gema , y admitidos ambos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16/10/08.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Entidad Mercantil Pizarranova, S.L. reclama del demandado el pago del precio (9.616,27 euros) correspondiente al material suministrado y las obras ejecutadas por aquella en virtud de contrato suscrito el 26-7-2004; las obras contratadas consistían en el suministro y colocación de pizarra para el revestimiento de fachadas en la vivienda del demandado en Beariz (Avión). En un momento determinado, la demandada impidió que la actora continuara con las obras que se venían ejecutando.

La parte demandada sostiene que la ejecución de las obras ha sido muy deficiente, fundamentalmente porque la actora no preparaba los paramentos verticales para que pudiesen recibir el revestimiento, de modo que a poco de comenzar la colocación de piezas pudo comprobar que el revestimiento no podía sostenerse, al punto de que tocando alguna pieza ya se caía; de otra parte se estaban utilizando piezas desajustadas (su medida lineal era menor que la altura de las ventanas). En tales condiciones se negó a que las obras continuasen.

Al mismo tiempo, formula la demandada reconvención en la que solicita la resolución del contrato por incumplimiento y que se condene a la actora a retirar el material y devolver la fachada a su estado originario con indemnización a la reconviniente, en concepto de perjuicios, la diferencia de precio en más que se produjese entre el fijado en el contrato y el coste a precio de mercado en el momento en que el contrato esté resuelto en firme.

SEGUNDO.- Ambas partes solicitan la resolución del contrato, si bien por causas diversas, basadas en distintas imputaciones. Los términos en que la litis se plantea hacen necesario abordar en primer lugar lo que se estima núcleo del conflicto: si las obras que la actora ejecutaba adolecían de la defectuosa ejecución que el demandado reprocha. Para ello es inexcusable acudir a la prueba pericial.

A pesar de que el perito Sr. Juan Enrique asiente al resumen que se hace por el letrado de la arte actora que califica la obra como bien ejecutada y que no tiene problema, hace, a preguntas del letrado de la parte contraria, una serie de matizaciones y aclaraciones que no pueden pasar desapercibidas; y así dice:

-Que no sería suficiente un rayado en la pared donde aún se viese pintura.

-Que si las piezas están bien colocadas en tres meses no se caen.

-Que es posible que la caída sea debida a defectuoso tratamiento de la pared que sirve de soporte a las piezas de pizarra.

El otro perito que ha emitido dictamen en el proceso, Sr. Luis Alberto , al comienzo de su interrogatorio, da cuenta de un hecho altamente significativo: si al tiempo de realizar el informe encontró ya piezas caídas y otras que sonaban a hueco, más adelante, antes de comparecer al acto del juicio, volvió al lugar y pudo comprobar que habían caído más piezas.

En el informe escrito dice que la colocación de las pizarras se realizó sin ningún tipo de tratamiento en las fachadas, salvo unas pequeñas incisiones; estima también que, por el peso de las piezas, debían llevar algún tipo de anclaje y preparación previa del paramento de la fachada de manera que se consiguiese una buena superficie de adherencia al material de agarre; algunas piezas suenan a hueco, lo que significa que la superficie no está rellena del material de agarre. Por otro lado, estima que, según una buena práctica constructiva, las piezas del recercado de las ventanas y sus vierteaguas tendrían que ser de una sola pieza y no en dos como están colocadas en la actualidad. Las deficiencias se sitúan en las fachadas principal y posterior y en los recercados de ventana. En la fachada norte lateral izquierda, donde el revestimiento de pizarra arenisca oro no se aprecia caída de material (estas piezas son de menor peso que las de tipo "Verde Lugo Natural", utilizadas en otros paramentos).

El citado perito explica que este material es tan impermeable que casi no permite la adherencia del mortero y que este tipo de piedra, según le había explicado un arquitecto, no debía colocarse si no iba con antrax. Dice también el perito que si la pintura de la fachada no se elimina se priva la posibilidad de adherencia. Y añade que advierte dos problemas: uno, la falta de adherencia del mortero con la pared a causa de la pintura que tiene, y otro, la ausencia de anclajes; la falta de eliminación de la pintura supone un trabajo mal hecho, dice el mismo perito; entiende, por otro lado, que era factible un sistema de anclaje, y en todo caso, afirma con rotundidad que no habría técnico alguno que se atreviese a colocar ese material en las condiciones en que se hizo en un edificio de cinco plantas, por el riesgo que tal colocación acarrearía.

De lo visto hasta aquí, hemos de concluir:

a) Que la técnica utilizada por la demandante es deficiente y causa del resultado insatisfactorio

b) Que ese resultado insatisfactorio es de tal entidad que, desde la perspectiva del dueño del la obra, supone la frustración de los fines de contrato. No cabe duda de que el revestimiento carece de la aptitud para servir al fin que le es propio; esa inutilidad se hizo patente pronto, y era tan visible que llevó a la dueña de la obra a suspender la ejecución para impedir la prosecución de unos trabajos de tan manifiesta imperfección -los resultados están a la vista- que la legitimaban para interrumpirla, tanto porque se estaba produciendo un evidente incumplimiento del contrato, como porque, desde otra perspectiva, sería inútil y antieconómico permitir su continuación.

c) Que dada la naturaleza de las deficiencias, es tal la ineptitud técnica en la ejecución de la obra contratada, que no cabe sino hablar de incumplimiento grave.

No remedia tal calificación, ni excluye que pueda hablarse de incumplimiento contractual, la circunstancia de que una parte de la obra, la correspondiente a la fachada norte izquierda, no evidenciase de forma tan palmaria e inmediata aquellos defectos, dado que, si se tiene en cuenta que ya en dos fachadas, principal y posterior, hay caída de piezas, la circunstancia de que, de momento, no haya ocurrido lo mismo en una sola de ellas, cabe considerar que la colocación deficiente afecta a mayor superficie (lo que también se desprende de las dimensiones y precios correspondientes a la pizarra verde-Lugo y la Rabina-oro), ello sin perjuicio de que hay que entender, dados los elementos de juicio con que contamos, que el tratamiento de la base sobre la que se adhieren es igualmente impropio, amén de que el dueño de la obra pierde toda seguridad y confianza en la bondad de la ejecución de la obra también en la parte donde, en principio, no se ha producido desprendimiento de piezas.

TERCERO.- Dice la STS 14-6-1980, con cita de la de 18-4-1979 , que "el arrendamiento de obra descrito en el art. 1544 del C . Civ., es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición («exceptio non adimpleti contractus»), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega («exceptio non rite adimpleti contractus») (...) porque lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato." Y dice más adelante que "ha sido la jurisprudencia, en su misión integradora de completar el ordenamiento jurídico, en armonía con la doctrina y soluciones del Derecho comparado, la que ha precisado -SS. de 10 noviembre 1970, 19 noviembre 1971, 17 enero 1975, 17 abril 1976, y últimamente en la primeramente citada y en la de 15 marzo 1979 , que si para la protección de equilibrio entre las prestaciones recíprocas no deberá ni podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, supuesto que se resolvería mediante la obligación de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, no ocurrirá lo propio cuando los vicios o defectos de la obra alcancen tal grado de imperfección que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente, hipótesis que hará lícita y plausible la utilización de las acciones previstas en el art. 1124 del C. Civil ."

CUARTO.- El supuesto de incumplimiento grave que dejamos expuesto legitima a la demandada reconviniente para la resolución del contrato (art. 1124 CC ), lo que sería posible aunque el incumplimiento fuese parcial o defectuoso, siempre que no afectase a obligaciones de pequeña entidad, accesorias o complementarias que no impidiesen el fin económico del contrato (vid. a contrario sensu SSTS 5-5-1997 y 11-4-2003 ), lo que, como hemos visto, no ocurre en este caso en el que el incumplimiento recae sobre lo que es la esencia y finalidad de la obra encargada. Como ya hemos explicado más arriba, no impide hablar de incumplimiento la circunstancia de que en uno de los paramentos las piezas no hayan caído.

La parte reconvenida sostiene que no puede la demandada acudir al art. 1124 del CC si ella misma ha incumplido, incumplimiento que consistiría en no haber pagado el material de conformidad con lo pactado, es decir, el importe de los materiales al tiempo de su suministro a la obra, y su colocación cuando los trabajos estuviesen ejecutados. Sin embargo, no puede decirse que el impago de los materiales al momento de su entrega obedezca a negativa o deliberada omisión del dueño de la obra, como lo demuestra el hecho de que no conste que en tal ocasión fuese reclamado el pago por la sociedad demandante.

En consecuencia, procede la resolución por la causa pedida en la reconvención. El paso siguiente consiste en determinar cuáles han de ser las consecuencias de esa resolución. La demandada solicita la retirada del material instalado y la devolución de la fachada al estado que tenía con anterioridad, petición que es procedente dado que, como dice la STS de 17-6-1986 "es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactiva mente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc, sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se halla establecido para los casos de rescisión en el artículo 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el artículo 1124 del mismo cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el artículo 1303 , y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el artículo 1123 ."

Aunque la sentencia de instancia no lo haya dicho expresamente, se entiende que al desestimar solo la pretensión del apartado c) de la reconvención, cuando acuerda retirar el material instalado es para devolver la fachada al estado que tenía con anterioridad, que es, por otro lado, lo que corresponde a la resolución del contrato. Se trata de extremo que pudo solventarse por vía de aclaración del art.214 LEC .

En la resolución objeto de recurso, se desestima la demanda y se estima parcialmente la reconvención, acordando la resolución del contrato y la recíproca restitución de lo que las partes hubieran entregado, al tiempo que condena a la demandante reconviniente a retirar el material instalado. No se concede lo pedido en el apartado c) del suplico - el exceso de precio que, respecto del que se produjese entre el fijado en el contrato y el coste en el momento en que el contrato esté resuelto en firme-; las razones que se aducen en la sentencia son un tanto confusas pues después de explicar que no cabe condenar a ejecutar lo mal hecho -lo que, a la postre, no se pidió- parece que al final se viene a identificar o "compensar" la indemnización con el derecho a no abonar cantidad alguna por los trabajos ya efectuados por la empresa instaladora.

La petición hecha por la reconviniente sobre indemnización de daños y perjuicios se basa en el cálculo del mayor precio que yaya de abonar por la ejecución de las obras al tiempo de la resolución del contrato. Ocurre, sin embargo, que ninguna prueba se ha hecho para conocer: a) que la nueva ejecución haya de resultar efectivamente más cara; b) cuál sea, en su caso, ese mayor coste, que, siquiera pudo calcularse con respecto al tiempo de la prueba o establecerse criterios de cálculo o valoración. No contamos con bases para tal definición; esa ausencia nos llevaría a que de diferirse tal cuestión absolutamente al proceso de ejecución, este se viese obligado a revestirse de un debate declarativo impropio de ese tipo de proceso.

En consecuencia, deben desestimarse la apelación y la impugnación formuladas por ambas partes litigantes.

QUINTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto por la demandante y la impugnación formulada por la demandada reconviniente y ser rechazadas sendas pretensiones impugnativas, se impone a cada parte las costas de sus respectivos recursos.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por PIZARRANOVA S.L. y la impugnación formulada por doña Gema , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario núm. 346/05 del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo , si bien con la aclaración de que con la retirada del material instalado habrán de volverse las cosas al estado anterior al contrato.

Se imponen a cada parte las costas correspondientes a su respectivo recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.