Sentencia Civil Nº 652/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1046/2009 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1570/2007.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1046/2009.

SENTENCIA Nº 652/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javietr Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a nueve de diciembre de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1570 de 2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella (Málaga), sobre obras inconsentidas, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Celia del Río Belmonte y defendida por el Letrado don Manuel Castañón Fernández, contra la entidad mercantil "Arquiestudio Sevilla S.L.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Manuel González González y defendida por el Letrado don Francisco Javier Gutiérrez Egea; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella (Málaga) se siguió juicio ordinario número 1570/2007, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiuno de abril de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Cristina Zea Montero, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra Arquiestudio Sevilla S.L., con imposición de las costas a la actora. Que debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por la Procuradora Doña Isabel González de Hoyos, en nombre y representación de Arquiestudio Sevilla S.L., contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . Con imposición de costas a la demandada reconviniente".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria por la parte apelada y ser declarada la misma pertinente, acordándose su unión a las actuaciones, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javietr Díez Núñez.

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Fundamentos

PRIMERO .- La demandante, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Marbella (Málaga), en disconformidad con el fallo desestimatorio de su demanda dictado en la anterior instancia procede a impugnar la sentencia definitiva de 21 de abril de 2009 en la que se argumentaba en contra de su pretensión reconocer que la comunera demandada, propietaria del apartamento "Hierro 19", Arquiestudio Sevilla S.L., no sólo había procedido a la instalación del aparato de aire acondicionado sino que también realizara la obra en la zona del lavadero, pero siempre contando con autorización de la Comunidad de Propietarios adoptada en Juntas celebradas el 15 de abril y 5 de agosto de 2006, fundando la decisión desestimatoria de la demanda en la buena fe, en la igualdad entre los vecinos y en la aplicación de la teoría de los actos propios, denunciando en alzada la actora-apelante incurrir la sentencia emitida en primer grado en error en relación con la apreciación de la prueba, ya que para ello hubiese sido necesario que la Junta de Propietarios hubiese hecho referencia a los mismos hechos y que la demandante hubiese adoptado soluciones de carácter contrario, lo que no era el caso, ya que la Junta se refiere a hechos distintos, y así en las referidas Juntas de 15 de abril y 5 de agosto de 2006 se acordó no iniciar acciones legales contra el demandado no respecto de la obra realizada en el lavadero, sino en relación con la instalación del aparato de aire acondicionado, puesto que si se había permitido a otros comuneros, era lógico que se le permitiera a él también en razón al principio de igualdad entre vecinos, siendo en la Junta de 7 de abril de 2007 (punto 6) en la que se autoriza a emprender acciones legales contra el demandado en donde se hace referencia a la obra del lavadero, siendo de ello de donde nace la legitimidad para interponer la referida demanda contra el demandado por la obra, y no de las anteriores Juntas del 2006, obra en cuestión que consistió en la ampliación de la vivienda mediante la modificación de la estructura y elementos externos de la fachada del edificio en que radica la vivienda del demandado, cerrando el lavadero mediante elementos de mampostería que antes no existían, modificando la configuración exterior del edificio, elevando el techo, incrementando su altura y, por tanto, los metros de su vivienda ,alterando el porcentaje de las cuotas comunitarias, pretensión que se ejercitara en el interdicto de obra nueva que fuera desestimado por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella en sentencia de 16 de enero de 2006 como consecuencia de encontrarse finalizadas las obras, citando en apoyo de ello el artículo 396 del Código Civil, la certificación registral que se acompañara a la demanda como documento número 2.1 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de diciembre de 2000 , a cuyo tenor le hubiese sido necesario para la realización de la obra el ponerla en conocimiento del Administrador de la Comunidad y la obtención del correspondiente consentimiento de la Junta de Propietarios por unanimidad, por suponer una alteración del título constitutivo de la Comunidad, conforme a lo previsto en los artículos 16.1 y 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , razones que le llevaban a interesar la revocación de la sentencia dictada en la anterior instancia y, por consecuencia, a que se estimara la demanda por ella promovida contra la demandada con imposición a dicha parte de las costas procesales.

SEGUNDO .- Planteado el debate en los términos expresados en el apartado anterior, antes de entrar en el análisis de la cuestión de fondo deben precisarse que cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas -artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal -, debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son "por naturaleza" de los que lo son "por destino" o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos, distinción de importancia que se establece por cuanto que en tanto los comunes esenciales -por naturaleza- son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos , los accidentales , o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros -comunes por naturaleza- siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos -comunes por destino- sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, desafección que exigiría, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , modificada por Ley 8/1999 , acuerdo unánime de todos los copropietarios, preámbulo el expuesto que nos lleva, en principio, a poder afirmar que la obra denunciada en demanda afecta a un elemento común de la edificación comunitaria, por cuanto que se presenta como hecho incontrovertido que la obra ejecutada por la demandada afecta a la fachada de la vivienda y, por tanto, a los elementos comunitarios y, por ende, en principio, como bien expresa la parte demandante-apelante, como cualquiera clase de intervención sobre los mismos, autorización previa de la Comunidad de Propietarios, lo que determinaría dar viabilidad a la acción ejercitada por la actora en contra de la comunera infractora, pero, sin embargo, es el caso litigioso confluyen una serie de factores determinantes del fracaso de la demanda, como lo es que esa disparidad entre lo que es la instalación del aparato de aire acondicionado y la obra de modificación de estructura y fachada de la edificación comunitaria, en absoluto, es determinante de error en la apreciación probatoria por parte del órgano judicial, habida cuenta tratarse de dos cuestiones diferentes, pues siendo cierto que en Junta de Propietarios celebrada el 7 de abril de 2007 se acuerda conceder autorización para ejercitar acciones legales en contra del propietario de la vivienda "Hierro 19" -documento número 3 de la demanda-, no lo es menos que ya con anterioridad el asunto en cuestión había sido tratado en Juntas de Propietarios anteriores e, incluso, llegando a ejercitarse acción posesoria de obra nueva de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella en autos número 1440/2005 a los que se puso término por sentencia de 16 de enero de 2006 desestimatoria de la demanda -documento número 11 de la demanda-, extremo éste que podría hacer pensar que la intencionalidad de la Comunidad de Propietarios demandante no era otra que la de proceder a que retornara la obra ejecutada a su primitivo estado al no prestar consentimiento expreso a la obra ejecutada, pero sucede que dicha pretensión fue desestimada en la indicada resolución definitiva como consecuencia de estar finalizada la obra denunciada, pese a lo cual se impusieron las costas procesales a la parte demandada-interdictada como consecuencia del comportamiento mostrado al continuar con las obras hasta conseguir su finalización, pese a conocer estar requerido de suspensión, pero es el caso que en esa Junta de Propietarios celebrada el 15 de abril de 2006 -documento número 3 de la contestación a la demanda reconvencional- y a la que se remite la de 5 de agosto de 2006 -documento número 3 de la contestación a la demanda- es fiel reflejo de la dinámica de lo acontecido y esclarecedor de la resolución a dictar en el presente proceso judicial, ya que en su punto 8 en relación con las obras ejecutadas en la vivienda "Hierro 19" literalmente se recoge en acta levantada que se trataba de "obra similar a la de H-17, a falta de poner celosía, que ya comunicó al anterior administrador" , a lo que a renglón seguido expresaba que "a pesar del interdicto continuó la obra" y que "sometida a votación, la Junta rechaza la conveniencia de emprender acciones legales, a excepción de Patricia T-43 que indica que debería de haber parado la obra con el interdicto" , lo que deja bien a las claras puesto de manifiesto que esa denegación de accionar judicialmente contra la comunera propietaria de la vivienda "Hierro 19" lo era en relación con las obras que quedaban referenciadas en el procedimiento -interdictal- de suspensión de obra nueva, sin que quepa ninguna otra interpretación al respecto, siendo de sustancial importancia remitirnos a la redacción de hechos sobre los que quedaba basada dicha acción y que se detalla a los folios 85 a 88 de las actuaciones, sin que, en absoluto, como se dice en el escrito de interposición del recurso de apelación, se aluda en exclusividad a la instalación del aparato de aire acondicionado sino bien claramente a las mismas obras que denuncia en la demanda rectora de que trae causa el presente recurso de apelación, a las que, como se ha dicho, por acuerdo adoptado en Junta de 15 de abril de 2006, posterior a la finalización del procedimiento interdictal de obra nueva, se decidió no actuar judicialmente en contra de la demandada, en plena concordancia con lo acordado en la Junta General Ordinario de 5 de agosto de 2006 en la que en su punto 8 se recoge en relación con la vivienda "Hierro 19" "se ratifica por mayoría, el acuerdo tomado en la JGE de no emprender acciones legales" , lo que supone que toda actuación contraria a la decisión adoptada sin oposición alguna -ya que la manifestación de la Sra. Patricia fue es una manifestación de desacierto que de voto en contra- es contraria a la teoría de los actos propios, a la buena fe y al principio de igualdad que debe regir en las relaciones comunitarias, tal y como cabe colegir del informe pericial redactado por el arquitecto técnico Sr. Isidro que obra unido a las actuaciones procesales y ratificado en el acto del juicio (folios 301 a 324), siendo demostrativo del incumplimiento del principio del artículo 14 de la Constitución Española, habida cuenta que no puede aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros, pues, como dijera la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1990 , constituye un verdadero abuso de derecho el trato discriminatorio entre comuneros que los tribunales no pueden amparar, lo que deviene en el dictado de una sentencia desestimatoria del motivo de apelación y, consecuentemente con ello, en que se confirme la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes, habida cuenta que la jurisprudencia mantiene sobre este particular extremo que debe manifestarse esa voluntad por actos inequívocos, sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido, exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones, adquiriendo, únicamente, el silencio relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal o sustantivo - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1963 , 10 de junio de 1966 , 28 de abril de 1986 , 19 de diciembre de 1990 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , entre otras muchas-, situación que se manifiesta, como se ha dicho, por el hecho de que desde la ejecución de las controvertidas obras, si bien inicialmente la Comunidad mostrara oposición radical ejercitando la acción interdictal en denuncia de las obras ilegales ejecutadas sobre la vivienda de la demandada, no puede pasar por alto la circunstancia de que puesto término al procedimiento judicial expresado, con sentencia desestimatoria a sus intereses, es posteriormente a ello cuando la Comunidad de Propietarios cambia de criterio y decide en dos ocasiones acuerda no llevar a cabo ejercicio alguno de acción judicial en contra de la propiedad de la vivienda "Hierro 19", consintiendo así una situación de hecho que con la presentación de la demanda iniciadora del procedimiento que nos ocupa denota ir en contra del principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de ir en contra de los actos propios, constituyendo un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, actos inequívocos que se ponen en el caso de manifiesto en los acuerdos adoptados en las Juntas de Propietarios de 15 de abril y 5 de agosto de 2006, comportamientos éstos incompatibles y en abierta contradicción con la conducta posteriormente mostrada de presentación de la demanda, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de enero y 5 de marzo de 1990 , 4 de junio y 3 de octubre de 1992 , 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1996 , 30 de noviembre de 1998 , 13 de julio y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo y 10 de julio de 2000 y 27 de febrero y 16 de abril de 2001 , es decir, en conclusión, la Comunidad de Propietarios no puede pretender la demolición de obras realizadas por un comunero que ella ha conocido, tolerado e incluso admitido de forma directa o indirecta finalmente, produciendo así estado - T.S. 1ª SS. de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 y 24 de abril de 2001 -, incluso frente a tercero - T.S. 1ª SS. de 22 de enero de 1997 y 7 de mayo de 2001 -.

TERCERO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Marbella (Málaga) contra la sentencia de veintiuno de abril de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella (Málaga) en autos de juicio ordinario número 1570 de 2007, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

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