Sentencia Civil Nº 652/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 298/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00652/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 298/10

Asunto: ORDINARIO 116/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.652

En Pontevedra a treinta de diciembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 116/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 298/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Gabriela , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Teofilo , representado por el Procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. JUAN MOLEDO AREA; D. Pablo Jesús , D. Aurelio Y D. Conrado , no personados en esta alzada, sobre acción negatoria de servidumbre y acción confesoria, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 30 octubre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sr. Montes en nombre y representación de Gabriela . Y estimo la reconvención presentada por el Procurador Sr. Rivas en nombre y representación de Teofilo y la herencia Yacente de Celia y declaro que la pared divisoria de las fincas de las partes es medianera hasta el punto común de elevación. Todo ello con imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Gabriela se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, en que por la demandante propietaria del inmueble señalado con el núm. NUM000 del DIRECCION000 , de la localidad de Marín, compuesto de planta baja y piso, y que linda por el Sur con la propiedad de la parte demandada, señalada con el núm. NUM001 de orden, que se encuentra únicamente conformada por una planta baja cuyo destino actual es el de garaje, sobre la base de la afirmación de que los demandados, como consecuencia de una serie de reformas que han venido realizando, han procedido a desbastar la piedra de la pared privativa del inmueble colindante de la actora al objeto de lograr una ampliación de la superficie de su propiedad así como también a encastar en dicha pared privativa de la actora las vigas de sustentación del garaje, se interesa en demanda la declaración de que dicha finca núm. NUM000 no se halla gravada con ninguna servidumbre de medianería en favor de la finca núm. NUM001 y que se condene a los demandados a reponer la pared del inmueble propiedad de la actora a su estado originario así como a retirar los apoyos estructurales que han encastado en dicha pared, de tal modo que la pared y los elementos estructurales de las dos edificaciones queden separados y sin conexión alguna, y en que por parte de los demandados herederos de la finada doña Celia se formula reconvención en pretensión de la declaración del carácter medianero de la pared divisoria de las fincas de las partes contendientes en el pleito, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda y estimatoria de la reconvención, en el sentido de declarar que la pared divisoria de las fincas de los litigantes es medianera hasta el punto común de elevación, recurre en apelación la parte actora- reconvenida.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el Juez "a quo" fundamenta su decisión, luego de la valoración de la prueba testifical y pericial practicada, sustancialmente, en la consideración de no quedar destruida la presunción de medianería del art. 572 del Código Civil , concurriendo, por lo demás, indicios de carácter medianero del muro divisorio, cuales son los huecos existentes en la pared donde se encastaban antiguas vigas que servirían de sujeción al vuelo del garaje, en relación a lo establecido en el apartado 4º del art. 573 del Código Civil .

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandante-reconvenida recurrente interesa, en primer lugar, la declaración de nulidad de la sentencia, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento de la vista, toda vez en el cedé de grabación del juicio no se recoge la declaración de los testigos deponentes a su instancia.

Subsidiariamente, de no ser acogida dicha petición, se solicita la reconvención de la sentencia, en orden a que se estime la demanda y se rechace la reconvención, aduciendo haberse producido una errónea valoración de la prueba por el Juzgador.

Así, la testigo Evangelina manifestó que inicialmente existían dos paredes, una del predio de la demandante y la otra de la finca de los demandados, pero cuando éstos reformaron el garaje construyeron la cubierta del mismo sobre la única pared que existía, por haber eliminado previamente la pared de su inmueble.

Por su parte, el testigo Ignacio manifestó que cuando él trabajó en la casa de la actora, para retirar los barrotes de sustentación del suelo lo hicieron desde el interior del garaje del vecino (el codemandado), previo permiso de éste, ya que desde el interior de la casa era imposible hacerlo, al estar éstos encastados hasta el exterior de la pared.

Por otro lado, el perito judicial manifiesta que tomando en consideración los límites de ambas propiedades en el actual estado, desde la vertical de la planta añadida por la demandante y que queda reflejada en la correspondiente fotografía, se tiene que la línea vertical se sitúa por la parte interior del garaje.

Si los demandados han eliminado su pared (o aunque ésta nunca hubiese existido y la pared fuese medianera), al desbastar la pared hasta hacer que la vertical de la propiedad de la actora se encuentra en el interior del garaje, se viene a demostrar que existe una invasión y un intento de apropiación por los demandados.

CUARTO.- Con carácter previo al examen de las cuestiones de fondo del recurso, se hace preciso resolver acerca de la petición de nulidad del juicio por la falta de grabación de parte de las actuaciones orales que tuvieron lugar en el curso del acto de juicio ordinario, a que hace referencia el art. 431 de la LEC, celebrado el día 13 de octubre de 2009 , grabado en soporte CD, y consistentes concretamente en los testimonios de los testigos propuestos por la parte actora, don Ignacio y doña Evangelina .

Ciertamente, con ocasión del visionado del cedé, se ha podido comprobar el no registro de la declaración de los referidos testigos, lo que de partida imposibilita el conocimiento del contenido literal de las manifestaciones realizadas por los mismos.

Dado el ámbito del recurso de apelación, de plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada (art. 456-1 LEC ), a los efectos de la procedente valoración del material probatorio practicado en los autos del modo previsto en el art. 218-2 de la LEC, el Tribunal de apelación debe disponer del soporte en el que consten debidamente registrados el sonido y la imagen de la vista oral del juicio que tuvo lugar en la instancia, o, si no fuera posible, solo del sonido, y, en defecto de ello, de un acta de vista realizada por el Secretario Judicial, en la que se recoja, con la necesaria extensión y detalle, todo lo actuado, a tenor de lo dispuesto en los arts. 146-2, 147 y 187 de la LEC.

Pues bien, en el supuesto contemplado, no limitándose el acta del juicio a la recogida sucinta de los pormenores a que hace referencia el apartado 2 del art. 146 de la LEC , sino que apareciendo también consignadas en la misma las manifestaciones prestadas por los referidos testigos con la suficiente extensión y detalle, sin ocasionamiento de indefensión para ninguna de las partes, que han firmado al final del acta sin formular ningún tipo de objeción a su contenido, a los posibles efectos de invocación del art. 459 de la LEC , quepa estimar por cumplimentado el requisito de la preceptiva y necesaria documentación de la vista, con la consiguiente desestimación de la solicitud de nulidad de actuaciones instada por la actora reconvenida recurrente.

QUINTO.- Las respectivas pretensiones de la parte actora y de la demandada-reconviniente hacen preciso un pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica del muro divisorio objeto de litis: si privativo de la demandante o medianero.

Dejando de lado la prueba testifical, dado lo confuso y contradictorio de los testimonios de los testigos propuestos por las partes, apreciable esto último incluso en el propio contenido de las declaraciones de una misma persona, a lo que cabe añadir el recelo que ofrecen las manifestaciones de algún testigo (caso de doña Evangelina ) por el estrecho vínculo familiar (madre política) que le une a una de las partes litigantes (la actora), de la información obtenida a través de los dictámenes técnico- periciales obrantes en los autos cabe llegar a idéntica conclusión que el Juzgador de instancia, esto es, a la consideración del carácter medianero de la pared litigiosa, con base en la presunción general de medianería del núm. 1 del art. 572 CC , respecto de las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, dada la inacreditación de lo contrario (condición privativa del muro), en razón a la existencia de título, concurrencia de signo exterior, cuál los enumerados, con carácter meramente ejemplificativo que no taxativo, en el art. 573 CC , u otro tipo idóneo de prueba.

Así, coincidiendo los dos informes periciales en señalar que ambas edificaciones en su origen eran de planta baja, llegando a adicionarse con el tiempo una planta más en el inmueble hoy de la actora y a acondicionarse la vivienda de los demandados para su destino a garaje, no resultando debidamente acreditado que por los demandados se haya procedido al derribo de una pared propia y al subsiguiente desbastamiento del actual muro divisorio, la circunstancia de que la línea vertical exterior de la pared de la planta añadida del inmueble de la demandante guarde alineación con la cara del muro de litis situada por la parte interior del garaje de los demandados no desvirtúa la presunción de medianería del núm. 1 del art. 572 CC , teniendo en cuenta que, a tenor del art. 577 CC puesto en relación con el art. 578 del mismo texto legal, todo propietario puede alzar la pared medianera en todo su espesor.

Y, por lo demás, en el informe de la perito Sra. María Luisa , se viene a poner de relieve la concurrencia de un signo exterior favorable a la tesis que sostienen los demandados, consistente en la existencia en el muro de las típicas hendiduras o cajeados de forma cuadrada en que embutir las correas de madera que servían de soporte a la cubierta de la edificación de la parte demandada, según cabe desprender de la interpretación a "sensu contrario" del núm. 4 del art. 573 CC .

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandante-reconvenida recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la demandante-reconvenida recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.