Sentencia Civil Nº 652/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 497/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00652/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 497/11

Asunto: DIVORCIO 629/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.652

En Pontevedra a veintidós de diciembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 629/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 497/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Ana , representado por el procurador D. JOSÉ LUIS GÓMEZ FEIJÓO, y asistido por el Letrado D. BELÉN AYALA GONZÁLEZ, y como parte apelado-demandado: D. Aurelio , representado por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. ADONIS ALCANCE VICENTE; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sr. Gomez Feijoo en nombre y representación de Doña Ana frente a Don Aurelio, representado por la Procuradora Sra. Santamaería Lema, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por ambos litiganges, contraído en Vilagarcía de Arousa el día 26 de abril de 2008 con todos sus efectos legales: cesando las obligaciones personales contraídas reguladas en los art, 66 a 68 del CC así como la presunción de convivencia conyugal y suspensión de la vida en común (art. 69 y 83 del CC ) , y las patrimoniales cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en ejercicio de la potestad doméstica contenida en el artículo 1319 del Cc .

Se declaran las siguientes medidas:

1º.- La patria potestad sobre la única hija menor comun, ANTÍA será compartida por ambos progenitores Ana y Aurelio, pero la guardia y custodia de la menor se atribuye a la madre Ana en cuya compañía queda y serán válidos los actos que ella realice por si sola en relación con su hija conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad.

2º.- Se establece una pensión alimenticia a favor de ANTÍA, a cargo de Aurelio : Mientras el sr. Aurelio no reciba el 30% de los beneficios que le corresponden por la explotación del BAR BARRANTES , estos beneficios no distribuidos serán la pensión alimenticia de su hija y se le exime de abonar los gastos extraordinarios. Cuando el Sr Aurelio perciba el 30% de los beneficios de explotación del bar Barrantes deberá abonar en concepto de alimentos en favor de la menor la cantidad de 200 euros mensuales en doce mensualidades por meses anticipados , actualizada conforme al IPC y además abonará el 50% de los gastos extraordinarios.

3º.- En defecto de acuerdo entre los progenitores se establece un régimen ordinario de visitas a favor de Aurelio respecto a ANTÍA:

VISITAS INTRASEMANALES: el padre tendrá a su hija en su compañía todos los miércoles desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas. La recogida y entrega de la niña se hará en el domicilio de Antonia .

VISITAS DE FIN DE SEMANA: también tendrá a su hija en su compañía todos los viernes desde las 17.00 horas hasta el sábado a las 17.00 horas. La niña será recogida y entregada en el domicilio de la cuidadora Antonia .

VISITAS DE VACACIONES: En verano, Navidad y Semana Santa las partes establecerán dos períodos exactamente iguales permaneciendo la menor en cada uno de estos períodos con su padre y con su madre alternativamente. En los años pares elegirá el padre y en los años impares la madre debiendo poner cada progenitor su elección en conocimiento del otro con la menos un mes de antelación.

Se entiende dividida la Navidad en dos períodos que van desde el día siguiente al de inicio de las vacaciones hasta el 31 de diciembre y otro desde el día 1 de enero hasta el día anterior al comienzo de las clases. La entrega y recogida de la menor se hará en el domicilio de la cuidadora salvo que ambos progenitores de común acuerdo dispongan otra cosa. El día siguiente al del comienzo de las vacaciones escolares y el día 1 de enero, a las 12.00 horas; el último día de vacaciones escolares, a las 20.00 horas.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, el periodo de vacaciones escolares se divide entre los dos progenitores de la siguiente manera: La entrega y recobida de los menores se hará en el domicilio de la cuidadora salvo que ambos progenitores de común acuerdo dispongan otra cosa El día siguiente al del inicio de las vacaciones escolares y/o el día de Jueves Santo, a las 12.00; el último dia de vacaciones escolares, a las 20.00 h.

Por lo que respecta al mes de vacaciones de verano, se comprenden los meses de julio y agosto.

Tal y como se ha manifestado corresponderá elegir a la madre los años impares y al padre los pares.

En general para las comunicaciones entre los cónyuges de las fechas de vacaciones previstas y otras circunstancias, se comunicarán con la mayor antelación posible y , siempre, por mensaje escrito de teléfono (sms) u otro medio escrito (como correo electrónico), y el receptor confirmar al emisor inmediatamente su recepción por el mismo medio escrito.

4º.- El uso sobre la vivienda familiar sita en RUA000 nº NUM000 piso NUM000 NUM001 y el ajuar contenido en ella se atribuye a la hija ANTÍA y a la esposa Ana en cuya compañía queda.

5º.- Se declara disuelto el régimen de sociedad de gananciales.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Ana, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto de recurso los pronunciamientos de la Sentencia de divorcio respecto de las relaciones del progenitor no custodio con la hija común y del establecimiento de una pensión de alimentos a su cargo , fijada en un porcentaje de los ingresos que al padre pudieran corresponderle en la explotación de un negocio en común.

El recurso, formulado por la esposa, comienza imputando a la Sentencia el defecto de la omisión de pronunciamiento, en la medida en que no habría dado respuesta a pretensiones válidamente introducidas en el proceso. En particular se trataría de la pretensión relativa a la privación de la patria potestad , introducida por la defensa de la madre en el acto de la vista y motivada por el acaecimiento de hechos nuevos, de los que se encuentra conociendo la jurisdicción penal.

La Sala no considera necesario reproducir en detalle los argumentos del recurso, por lo que bastará la remisión a su contenido en este lugar. El Ministerio Fiscal, -que vio sus conclusiones prácticamente asumidas en su integridad-, solicita la confirmación de la Sentencia.

En la medida en que se imputa a la Sentencia haber errado en el proceso de valoración de la prueba, la Sala ha examinado, con plena jurisdicción, el contenido del material probatorio aportado al proceso, consistente en la documentación acompañada con los escritos de alegaciones , la declaración de los litigantes , y la declaración, con el carácter de testigo-perito, del Sr. Gabriel, autor del dictamen pericial aportado al proceso. Interesa destacar que las diversas pretensiones articuladas en fase ya de apelación ante este órgano fueron resueltas en el sentido de admitir la aportación documental de copia del auto del juez de instrucción por el que se acordaba la apertura de la fase intermedia de procedimiento abreviado y del escrito de acusación formulado por la representación de la esposa , así como el informe elaborado por detective privado y copia de la denuncia formulada por la esposa ante el juzgado de instrucción nº 3 de Villagarcía.

SEGUNDO.- Al inicio de la vista de juicio, la representación de la esposa puso de manifiesto el acaecimiento de hechos nuevos, -referidos a la existencia de un proceso penal y a la adopción de una orden de protección frente al esposo, acordada el día 6.8.2010-, modificando parcialmente sus pretensiones, singularmente en lo relativo a la petición de privación de la patria potestad. El Ministerio Fiscal se opuso a su estimación y la Sentencia recurrida mantuvo la patria potestad de titularidad conjunta.

La Resolución de tal cuestión, como también el análisis de la pretensión relativa a la fijación de un régimen de visitas respecto del progenitor no custodio, debe partir del recordatorio de que el criterio que inspirará la presente Resolución será el del favor filii , consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 . En palabras de la Sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2009 (rollo de sala 208/09 ): " Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del Derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93, 94, 103.1 , 154, 158 y 170 C.C ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (Art. 39.2 C.E. ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (Art. 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés , tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (Art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3. y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas (Art. 92.5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor, donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el Art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11- 1989, en cuanto que su Art. 9, en relación con el 3 , permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño ."

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno sólo, con el consentimiento expreso o tácito del otro, tal como determina el art. 156 del Código Civil, que prevé la forma de actuación en caso de desacuerdo entre los padres sobre la forma y condiciones de su ejercicio.

De conformidad con el art. 170 , el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad puede determinar su privación por Resolución judicial.

En el presente caso, al igual que aprecia la representante del Ministerio Fiscal, la Sala no aprecia razones que justifiquen tan excepcional medida. Si bien se miran las cosas ni siquiera la parte proponente a justificado la petición en actos concretos del demandado que pudieran suponer un incumplimiento grave de los deberes de la patria potestad. Los actos de violencia , -de los que todavía se encuentra conociendo la jurisdicción penal-, no fueron dirigidos contra la hija del matrimonio formado por los litigantes. No se ha aportado ningún medio probatorio que justifique, se insiste, el incumplimiento grave de los deberes del padre con relación a la hija. La prueba tan sólo ha consistido , en lo que ahora ocupa, en la contradictoria declaración de ambos litigantes.

Ni siquiera la esposa llegó a precisar actos concretos que permitan adoptar la medida que se solicita.

En cuanto a la determinación del ejercicio del Derecho-deber de visitas por el progenitor no custodio es necesario advertir que su fijación judicial presenta un carácter subsidiario, operando en defecto de acuerdo entre los progenitores si resulta más beneficioso para los niños; pues resulta evidente que serán los padres los que tengan que tener en cuenta prioritariamente el interés de aquéllos para solventar las dificultades o las incidencias, que la experiencia enseña que pueden ser múltiples, en el desarrollo de las visitas por el progenitor no custodio. No se oculta que en el presente caso la situación de enfrentamiento entre los padres complica hasta el extremo la posibilidad de un acuerdo que estuvo a punto de alcanzarse en los momentos iniciales del proceso.

La Sentencia de primera instancia ha establecido un amplio régimen de visitas, en línea con lo que las partes habían reconocido haber acordado antes del episodio sometido a conocimiento de la justicia penal, más limitado que el que proponía la propia demandante en su demanda inicial. En concreto la Sentencia determina lo siguiente:

"Se declaran las siguientes medidas:

1º.- La patria potestad sobre la única hija menor comun, ANTÍA será compartida por ambos progenitores Ana y Aurelio, pero la guardia y custodia de la menor se atribuye a la madre Ana en cuya compañía queda y serán válidos los actos que ella realice por si sola en relación con su hija conforme al uso social y a las circunstancias , o en situaciones de urgente necesidad.

2º.- Se establece una pensión alimenticia a favor de ANTÍA, a cargo de Aurelio : Mientras el sr. Aurelio no reciba el 30% de los beneficios que le corresponden por la explotación del BAR BARRANTES, estos beneficios no distribuidos serán la pensión alimenticia de su hija y se le exime de abonar los gastos extraordinarios. Cuando el Sr Aurelio perciba el 30% de los beneficios de explotación del bar Barrantes deberá abonar en concepto de alimentos en favor de la menor la cantidad de 200 euros mensuales en doce mensualidades por meses anticipados, actualizada conforme al IPC y además abonará el 50% de los gastos extraordinarios.

3º.- En defecto de acuerdo entre los progenitores se establece un régimen ordinario de visitas a favor de Aurelio respecto a ANTÍA:

VISITAS INTRASEMANALES: el padre tendrá a su hija en su compañía todos los miércoles desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas. La recogida y entrega de la niña se hará en el domicilio de Antonia .

VISITAS DE FIN DE SEMANA: también tendrá a su hija en su compañía todos los viernes desde las 17.00 horas hasta el sábado a las 17.00 horas. La niña será recogida y entregada en el domicilio de la cuidadora Antonia .

VISITAS DE VACACIONES: En verano, Navidad y Semana Santa las partes establecerán dos períodos exactamente iguales permaneciendo la menor en cada uno de estos períodos con su padre y con su madre alternativamente. En los años pares elegirá el padre y en los años impares la madre debiendo poner cada progenitor su elección en conocimiento del otro con la menos un mes de antelación.

Se entiende dividida la Navidad en dos períodos que van desde el día siguiente al de inicio de las vacaciones hasta el 31 de diciembre y otro desde el día 1 de enero hasta el día anterior al comienzo de las clases. La entrega y recogida de la menor se hará en el domicilio de la cuidadora salvo que ambos progenitores de común acuerdo dispongan otra cosa. El día siguiente al del comienzo de las vacaciones escolares y el día 1 de enero, a las 12.00 horas; el último día de vacaciones escolares, a las 20.00 horas.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa , el periodo de vacaciones escolares se divide entre los dos progenitores de la siguiente manera: La entrega y recobida de los menores se hará en el domicilio de la cuidadora salvo que ambos progenitores de común acuerdo dispongan otra cosa El día siguiente al del inicio de las vacaciones escolares y/o el día de Jueves Santo, a las 12.00; el último dia de vacaciones escolares, a las 20.00 h.

Por lo que respecta al mes de vacaciones de verano, se comprenden los meses de julio y agosto.

Tal y como se ha manifestado corresponderá elegir a la madre los años impares y al padre los pares.

En general para las comunicaciones entre los cónyuges de las fechas de vacaciones previstas y otras circunstancias, se comunicarán con la mayor antelación posible y, siempre, por mensaje escrito de teléfono (sms) u otro medio escrito (como correo electrónico), y el receptor confirmar al emisor inmediatamente su recepción por el mismo medio escrito.

4º.- El uso sobre la vivienda familiar sita en RUA000 nº NUM000 piso NUM000 NUM001 y el ajuar contenido en ella se atribuye a la hija ANTÍA y a la esposa Ana en cuya compañía queda.

5º.- Se declara disuelto el régimen de sociedad de gananciales".

La Sentencia justifica su decisión en el rechazo de la tesis demandante, al considerar que el informe pericial aportado no daba fundamento a una restricción como la que aquélla proponía. La Sala comparte este criterio. Tanto el contenido del informe , como las manifestaciones en el acto de la vista del perito , como también las propias declaraciones de los litigantes en el acto de la vista, dan fundamento suficiente al establecimiento de un régimen de visitas como el acordado en la resolución ahora combatida. No sólo no se aprecian obstáculos insalvables para que la niña mantenga el contacto con la figura paterna, sino que éste ha de resultar beneficioso para la menor, mientras que un distanciamiento como el que se propone (visitas de tres horas semanales) en el actual Estado de las cosas sería susceptible de dañar, quizás irreversiblemente , los vínculos que la niña ha de mantener con su padre. Las cautelas adoptadas en la Sentencia, tendentes a reducir las tensiones existentes entre los progenitores, resultan también atinadas y proporcionadas con la situación por la que ambos atraviesan.

TERCERO.- Como es de sobra conocido los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas (arts. 93, 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación , como insiste en recordar el apelante.

La demanda inicial solicitaba la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 150 euros. En el acto de la vista se amplió la pretensión hasta la suma de 500 euros mensuales. La nueva cuantía se justificó en el hecho de un importante incremento en el nivel de ingresos del esposo, que habría abierto diversos negocios , sin que se precisaran los concretos rendimientos que se obtenían en las nuevas actividades.

La aparición de hechos nuevos contaba, ciertamente, con un débil apoyo , según se seguía de las propias manifestaciones de la esposa, en la medida en que se afirmó en juicio que se trataba de una información transmitida por terceros, sin que llamativamente se propusiera a ningún testigo para declarar sobre tales extremos. Frente a ello, el esposo manifestó con insistencia, -con ineducada insistencia, cabría añadir, en actitud que buen pudo ser corregida en la instancia más severamente-, que carecía de ingresos , que se encontraba en la calle, y que todos los rendimientos del negocio explotado en Comunidad con la esposa los percibía ésta. Sobre este último extremo, la Sra. Ana reconoció, en efecto, que no ingresaba al Sr. Aurelio ninguna cantidad en concepto de rendimientos del negocio, hecho que justificó con la afirmación de que tenía que hacer frente a cuantiosas deudas.

La sentencia de primera instancia , ante la imposibilidad de fijar una cantidad concreta , pues no había quedado demostrada la percepción de ingresos de ninguna clase por el demandado, siguió el criterio del Ministerio Fiscal, y resultando que el esposo participa en un 30% en la comunidad de bienes que explota el Bar Barrantes, determinó una contribución mensual del treinta por ciento de lo que la Comunidad obtuviera.

La apelante insiste en que el esposo cuenta con un notable patrimonio que, sin embargo, figura a nombre de otras personas. Sobre tal hecho se insistió en el juicio, donde el propio Sr. Aurelio reconoció haber puesto bienes a nombre del hijo de la Sra. Ana y de los padres de ésta. La investigación patrimonial contenida en el informe del detective privado unido en esta alzada no permite avanzar mucho más en relación con la resultante probatoria que tuvo en cuenta la juez de primera instancia. Evidentemente el hecho de que se cuente con una participación en el capital social de una empresa no significa que de ésta se esté obteniendo un dividendo. Sí se indica que el Sr. Aurelio trabaja en un local, pero se desconocen por completo los rendimientos que pueda obtener.

Sin embargo, este último dato de hecho , unido a que no consta que el Sr. Aurelio se encuentre en una situación de indigencia permite revisar el criterio de la Sentencia apelada, precisamente teniendo en cuenta los intereses de la hija menor. En efecto, la determinación de un porcentaje sobre unos ingresos no sólo inciertos sino que, según la propia Sra. Ana son inexistentes, no satisface adecuadamente los intereses de la hija y , sin duda, han de constituir una nueva fuente de conflictos entre los litigantes. Por tal motivo resulta preferible la determinación de una cantidad precisa.

En situaciones similares a la que se somete ahora a nuestra consideración hemos afirmado que aunque los esposos hayan visto reducirse sus recursos económicos, -hecho lamentablemente no infrecuente en la actual coyuntura-, lo que no puede aceptarse es que los hijos queden sin la posibilidad de atender las exigencias más elementales para su subsistencia con el pretexto de que el padre no percibe ingresos suficientes , mientras se atienden pagos para otras atenciones, no constando, se insiste, que se encuentre el litigante en una situación de tener que ser asistido por la beneficencia pública.

A ello se añade que, según propias manifestaciones, el Sr. Aurelio fue adquiriendo un notable patrimonio que puso a nombre de terceros, por lo que la posibilidad de hacer frente a la pensión alimenticia resulta una conclusión con fundamento en la prueba practicada. La información patrimonial unida al proceso revela que el Sr. Aurelio es propietario al menos de dos inmuebles.

En punto a la determinación de su cuantía se considera ponderada la fijación de la suma mensual de 150 euros, solicitada inicialmente por la actora en la demanda rectora del proceso , que se estima, -se insiste-, proporcionada al caudal y a los medios económicos de los padres y a las necesidades de la hija común, cuyos gastos no han de ser mayores, -nada se ha probado en contrario- a los de una menor que cuenta hoy con siete años de edad.

CUARTO.- En atención al contenido de la presente Resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere , todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DOÑA Ana contra la Sentencia dictada en los autos de divorcio registrados bajo el número 629/2010 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Villagarcía, y en su consecuencia procede determinar en la suma mensual de 150 euros el importe de la pensión alimenticia a abonar por el demandado a la hija menor, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será no tificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.